JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8

MURCIA

SENTENCIA Nº 13/10

En la ciudad de Murcia, a uno de febrero de dos mil diez.

El Ilmo. Sr. D.   Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, ha visto los presentes autos de expediente de liberación de gravámenes nº 1949/08, promovidos por el Procurador D.   , en nombre y representación de “Sociedad Cooperativa    ”, defendidos por el Letrado D. Ángel Vicente López Gómez, contra Dª.    y sus herederos, sobre extinción y redención de censo enfitéutico.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por el Procurador D. , en nombre y representación de “Sociedad Cooperativa  ”, se presentó demanda de expediente de liberación de gravámenes, que fue turnada a este Juzgado, en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó suplicando al Juzgado que dictase sentencia por la que se ordene la cancelación del censo enfitéutico constituido a favor de Dª.     por prescripción extintiva.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se acordó librar los correspondientes edictos de citación de la titular de la carga que se pretende cancelar al ser desconocido su domicilio. Publicados tales edictos, no compareció la titular, por lo que la parte actora solicitó nueva publicación de edictos en igual forma, lo que así se realizó, dándose traslado a continuación al Ministerio Fiscal para informe, y una vez emitido el mismo en sentido favorable a la pretensión actora, quedaron los autos para dictar sentencia.

Tercero.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

            Primero.- El expediente de liberación de gravámenes se regula en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria con la finalidad de cancelar hipotecas, cargas, gravámenes y derechos reales  constituidos sobre cosa ajena y que hayan prescrito de acuerdo con la legislación civil, según la fecha que conste en el Registro.

El trámite procesal es regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria y concluye por sentencia que una vez firme es título bastante para obtener la cancelación de la carga existente sobre la finca.

            Segundo.- En el presente caso la sociedad demandante es dueña de la finca registral nº 42.778 del Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia, al libro 592, folio 64, inscripción 7ª, por título de compraventa de 15 de noviembre de 2007 estando gravada con un censo enfitéutico a favor de Dª. , como sucesora del Señor  , con luismo y fadiga y derecho de tanteo de 36 pesetas, 75 céntimos (0’22 €), sin que ni la demandante ni los anteriores propietarios recuerden haber satisfecho ningún tipo de pensión o renta en los últimos 30 años, y sin que ni Dª.    hayan ejercitado las facultades derivadas del censo enfitéutico que grava la finca.

Por todo ello, habiéndose cumplido los requisitos de forma exigidos en la Ley y Reglamento Hipotecarios sin que por la titular del asiento cuya cancelación se pretende o a sus causahabientes se haya formulado oposición, y habiendo transcurrido los plazos de prescripción establecidos en los artículos 1647 y 1963 del Código Civil, computados a partir de las fechas señaladas en el escrito inicial, procede acordar la cancelación del asiento referente al censo enfitéutico expresado.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D.  , en nombre y representación de “Sociedad Cooperativa   ”, contra Dª.    , titular del censo enfitéutico que grava la finca registral nº 42.778 del Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia, al libro 592, folio 64, inscripción 7ª, de la que la demandante es dueña del dominio útil, debo ordenar y ordeno la extinción por prescripción del censo enfitéutico expresado, así como la cancelación del asiento registral correspondiente.

Notifíquese la presente sentencia por medio de la publicación por edictos del fallo de la misma a los efectos de notificación a los titulares de la carga que se cancela, edictos que se publicaran en el Boletín Oficial de Región de Murcia y en los tablones de anuncios de este Juzgado y del Ayuntamiento de Murcia.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio literal de la misma que será entregado a la parte actora para que proceda a la cancelación registral de la carga o gravamen.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Sentencia 562/2001 de 6 Nov. 2001, Rec. 574/2001

En la Ciudad de Elche, a 6 Nov. 2001

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos de juicio de cognición, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Elche, de los que conoce en grado de apelación, en virtud de recurso entablado por la parte demandada, la mercantil    S. A., habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D.   , y dirigida por el Letrado D.    y como apelada, la parte actora, D. J   representada por el Procurador D.    , con la dirección del Letrado D. Angel Vicente López Gómez.

I– ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 251-2.000, se dictó Sentencia con fecha 12 Jul. 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: » Que estimando totalmente la demanda formulada por el Procurador Sr   , en nombre y representación de D.   ., asistido del Letrado Sr L. Gómez, contra la mercantil     S.A., representada en los presentes autos por el Procurador Sr   y asistido del Letrado Sr   declaro haber lugar a la misma, y debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la suma de pesetas quinientas treinta mil quinientas ochenta y tres (Ptas 530.583), y las costas del presente procedimiento.»

SEGUNDO. Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 574-2.001, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 29 Oct. 2001, en el que tuvo lugar.

TERCERO. En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.

II – FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Reproduciendo nuevamente la valoración de la prueba practicada, en esta alzada, de la denuncia ante la Guardia Civil por parte del actor, y de su acta de inspección ocular (folio 71), se deduce la certeza que el día 14 Mar. 2000 «En el patio del taller se encuentra un turismo Mercedes blanco, matrícula A, el cual en el maletero trasero tiene gran cantidad de mezcla de cemento y piedra pegada y seco», lo que corrobora el acta notarial de presencia y de autenticación de fotografias, aún cuando lo sea de fecha muy posterior, 10 Abr. 2000 (folios 6 y siguientes). Por lo tanto la existencia de los daños sufridos por el turismo están suficientemente acreditados. En lo que atañe a la causación de los mismos, por parte de la empresa demandada   , S.A., tal hecho se infiere de la prueba testifical de D. Luis P. B., que al folio 64 bis reconoce ser cierto (pregunta segunda) que «en las immediaciones de dicho taller se encontraba maquinaria de la empresa    S.A…, corroborando en las siguientes preguntas la identificación del vehículo y la forma de producirse el siniestro.

Y tal prueba viene reafirmada por la testifical de D. Pedro Serafin F. B., legal representante de Autopista del Sureste Concesionaria Española de Autopistas, S.A., que declara (pregunta aclaratoria), en que viene a admitir indirectamente que la mercantil demandada fine la causante de los daños en el turismo.

Y no hay que olvidar que la valoración de la prueba testifical, venía regulada en el artículo 659 de la Lec, que señalaba que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran». Luego la estimación de responsabilidad a tenor del artículo 1.902 del CC es ajustada a Derecho.

SEGUNDO. Por último no puede confundirse el juzgador entendiendo que del documento número 3 de los aportados con la contestación a la demanda, se infiere que cualquier daño producido se halla incluido en el justiprecio de la expropiación, puesto que ya en las manifestaciones iniciales se especifica que «la adquisición y valoración de los bienes afectados por la expropiación». Y el vehículo dañado, ni forma parte del inmueble expropiado, ni es tampoco propiedad del demandante, por lo que dificilmente el espíritu de lo acordado puede comprenderlo Lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. Procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante, a tenor del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC vigente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

III – PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Elche, de fecha 12 Jul. 2001, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1 /2.000.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La anterior resolución sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe .

STC 67/2007, de 27 de marzo de 2007

La Sala Primera del Tribunal Constitucional,, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de amparo núm. 6280-2005, promovido por don   , representado por el Procurador de los Tribunales don   y asistido por el Letrado don    contra el Auto de 6 de julio de 2005 y la Sentencia 787/2004, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Ha sido parte don   , representado por el Procurador de los Tribunales don    y asistido por el Letrado don Ángel Vicente López Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Presidenta doña   , quien expresa el parecer de la Sala.

1. Antecedentes

1. Con fecha 12 de septiembre de 2005 el Procurador de los Tribunales don  , en nombre y representación de don   , presentó en el Registro General de este Tribunal demanda de amparo contra el Auto de 6 de julio de 2005 y la Sentencia de 21 de diciembre de 2004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso de apelación núm. 178-2004 formulado contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia, que confirmó las resoluciones administrativas que ordenaban la demolición de lo construido contraviniendo la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Murcia.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:
3. a) El recurrente formuló recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Murcia de 14 de diciembre de 2001, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 10 de noviembre de 2000, que ordenaba la demolición de las obras realizadas en la Urbanización Colonia Buena-Vista, s/n, El Palmar, consistentes en ampliar en 30 m2 la vivienda del recurrente, dejando solo 2,20 metros en el lindero oeste cuando se debían haber separado 5 m, con infracción grave de las normas urbanísticas aplicables en la zona de su emplazamiento.
4. b) La Sentencia de 12 de noviembre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia desestimó el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas al recurrente, declarando las resoluciones administrativas conformes a la legalidad urbanística. Afirmaba la Sentencia que el incumplimiento discutido había sido ya resuelto mediante Sentencia firme por el propio Juzgado al desestimar el recurso “en el que se impugnaba la sanción impuesta por la comisión de la infracción urbanística consistente en la realización de las citadas obras” y que aquella decisión se ve reforzada “por la prueba pericial practicada en el proceso”. Tampoco acogía la alegación de desproporción de la demanda, “pues no son tan graves los perjuicios, toda vez que la superficie que no cumple las normas es sólo de 30 m2 y en todo caso tales perjuicios son imputables únicamente al actor al haber ejecutado la obra con incumplimiento de las normas urbanísticas aplicables y sin ajustarse a la licencia, haciendo además caso omiso al requerimiento de suspensión de las obras que se le hizo por el Ayuntamiento demandado”. Añadía que además de afectar al interés general, la ejecución de las obras ocasionaba perjuicios concretos al codemandado, propietario de la parcela colindante. La Sentencia finaliza con la imposición de costas a la parte actora “por ser evidente su temeridad, al alegar en este recurso cuestiones ya resueltas por sentencia firme, y su mala fe procesal toda vez que ha planteado incidentes si fundamento alguno, ocasionando demoras y dilaciones en la tramitación del proceso (art. 139.1 LJCA)”.
5. c) Contra la Sentencia desestimatoria de su pretensión interpuso el recurrente recurso de apelación ante la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por tres razones: por la “errónea determinación del objeto del recurso”, por la “impertinencia de la orden de demolición e importancia a estos efectos de la rasante del terreno”, y por la imposición de las costas. El recurso fue desestimado por Sentencia de 21 de diciembre de 2004, que afirma que “la bien fundada sentencia de instancia concreta, en primer lugar, la cuestión que debe dilucidarse en el presente litigio; a saber, determinar si el actor (ahora apelante) ejecutó las obras de construcción de la vivienda descrita en las actuaciones, ajustándose al proyecto presentado y a la licencia que se le otorgó” y que “lo relevante es, en relación con una eventual vulneración del principio de proporcionalidad, que no ocasiona perjuicios graves, ya que la superficie de que se trata es solo 30 m², además de que considera que los citados perjuicios son imputables sólo al apelante. Respecto a la cuestión de si se respetaron las distancias es obvio que no, porque el apelante no discute este extremo en su escrito de apelación, de manera que sólo cabe la íntegra confirmación de la sentencia apelada en razón de sus propios fundamentos”.
6. d) El recurrente formuló incidente de nulidad actuaciones por entender que la Sentencia dictada en apelación incurría en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a sus pretensiones. El incidente fue desestimado por Auto de 6 de julio de 2005 del mismo órgano judicial, que entiende que “no se observa la existencia del supuesto de hecho necesario para anular la sentencia recaída”.

3. El recurrente aduce en su demanda de amparo que la Sentencia de 21 de diciembre de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia incurrió en incongruencia omisiva con vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) porque no se pronunció sobre ninguna de las tres pretensiones formuladas en el recurso de apelación. En primer lugar, sobre la errónea determinación del objeto del recurso por la Sentencia de instancia; en segundo lugar, sobre la obligatoriedad de separación de linderos que fundamentó la orden de demolición; y, en tercer lugar, sobre la improcedencia de la imposición de costas al recurrente por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia.

4. Por providencia de 29 de marzo de 2006, la Sección Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir al Tribunal Superior de Justicia de Murcia y al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia para que el plazo de diez días remitieran testimonio del rollo de apelación núm. 178-2004 y del recurso contencioso-administrativo núm. 307-2002, interesándose al tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción del recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional. Asimismo, se ordenó que se formase la correspondiente pieza separada de suspensión concediendo al solicitante de amparo y al Ministerio Fiscal, conforme con lo dispuesto en el art. 56.2 LOTC, el plazo común de tres días para formular las alegaciones en relación con la suspensión solicitada.

5. La pieza separada de suspensión concluyó mediante Auto de 8 de mayo de 2006 que, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y por el recurrente, otorgó la suspensión solicitada debido a que la parte recurrente había acreditado la irreparabilidad de los perjuicios económicos que le ocasionaría la ejecución de la Sentencia impugnada.

6. Por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2006 se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones y por personado y parte al Procurador de los Tribunales don   , en nombre y representación de don     codemandado junto con el Ayuntamiento de Murcia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia. A tenor de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC se dio vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio público por término de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.

7. La representación procesal del demandante de amparo formuló sus alegaciones mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de octubre de 2006, en el que ratifica íntegramente el contenido de la demanda de amparo.

8. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 6 de noviembre de 2006 formuló alegaciones el Procurador de los Tribunales don    en nombre y representación de don     En sus alegaciones interesa la desestimación del recurso de amparo porque la Sentencia impugnada respondió a las pretensiones del demandante de amparo aunque de forma sucinta, con remisión a la Sentencia del Juzgado recurrida en apelación y teniendo en cuenta la Sentencia de 29 de julio de 2002 del mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Murcia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por el recurrente en amparo contra la sanción administrativa impuesta por la construcción ilegal. Se alega que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no precisa, de acuerdo con la doctrina constitucional, una respuesta pormenorizada de todas las alegaciones, bastando una respuesta global o genérica.

9. El día 14 de noviembre de 2006 presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal interesando el otorgamiento del amparo solicitado porque la Sentencia impugnada lesionó el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Según alega el Ministerio Fiscal, la Sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre ninguna de las tres cuestiones planteadas por el recurrente en el recurso de apelación.

10. Por providencia de 22 de marzo de 2007 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 27 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El recurrente aduce la lesión de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) por la incongruencia omisiva supuestamente producida por la Sentencia 787/2004, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el recurso de apelación formulado por el recurrente contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Murcia. Alega concretamente que la resolución judicial impugnada ha dejado sin responder a las cuestiones de la errónea determinación del objeto del recurso por parte de la Sentencia del Juzgado, de la impertinencia de la orden de demolición y, por último, de la improcedente imposición de las costas que realizó la Sentencia de instancia. Aunque en la demanda de amparo sólo se solicite la declaración de nulidad de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por incurrir en incongruencia omisiva, en caso de observarse el vicio aducido la lesión del citado derecho fundamental habría de atribuirse también al Auto de 6 de julio de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones.

2. Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo, “forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE. Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de ‘la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo’, sino sobre el ‘desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes’ (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero, se trata de ‘un quebrantamiento de forma que … provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia’ (FJ 4).
3. a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera ‘efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno’ (STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 206/1998, de 26 de octubre, FJ 2).
4. b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero, ‘el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos —partes— y objetivos —causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre’ (FJ 3 en ambas). … [L]a constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma …
5. c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal —y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional— ‘es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita’ (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3). En tal sentido ‘no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo’ (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2)” (FJ 2).

3. La primera queja de incongruencia omisiva de la Sentencia de apelación se refiere a la aducida errónea determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo. En el escrito de interposición del recurso de apelación el recurrente alegó que el Juzgado había confundido el procedimiento sancionador, objeto de la Sentencia de 29 de julio de 2002, con la orden de demolición como pieza separada de éste, y que por ello había estimado que la cuestión controvertida había sido ya resuelta por esta última Sentencia. En el primer fundamento de la Sentencia impugnada en este proceso constitucional de amparo se señala que “la bien fundada sentencia de instancia concreta, en primer lugar, la cuestión que debe dilucidarse en el presente litigio; a saber, determinar si el actor (ahora apelante) ejecutó las obras de construcción de la vivienda descrita en las actuaciones, ajustándose al proyecto presentado y a la licencia que se le otorgó” y que “lo relevante es, en relación con una eventual vulneración del principio de proporcionalidad, que no ocasiona perjuicios graves, ya que la superficie de que se trata es sólo 30 m², además de que considera que los citados perjuicios son imputables sólo al apelante”.

Procede recordar, a partir de esta remisión, que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Murcia de 12 de noviembre de 2003 desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por el demandante de amparo contra la Resolución de 10 de noviembre de 2000 del Ayuntamiento de Murcia, que había ordenado al recurrente la demolición de las obras o las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción, y que para ello declaraba que la cuestión controvertida en el recurso, que se centraba en determinar si el recurrente había ejecutado las obras de construcción de la vivienda unifamiliar ajustándose al proyecto presentado y, por tanto, a la licencia de obras concedida, había sido resuelta previamente por el mismo Juzgado por Sentencia de 29 de julio de 2002.  Esta última había confirmado la sanción impuesta al demandante de amparo por el Ayuntamiento de Murcia por la realización de las obras declaradas ilegales, de acuerdo con el informe pericial y las fotografías que constaban en el mismo.

La escueta afirmación de la Sentencia de apelación, ahora impugnada, y su remisión a la de instancia, entonces recurrida, pone de manifiesto que la Sala respondió al primer motivo de apelación formulado por el recurrente aunque sin acoger su tesis, al entender que la orden de demolición era consecuencia de la declaración de ilegalidad de lo construido sin ajustarse a la licencia otorgada. De ahí que en la Sentencia de primera instancia se afirmara que el mismo órgano judicial ya había conocido y declarado la ilegalidad de lo construido sin ajustarse al proyecto en la Sentencia de 29 de julio de 2002, sin que pueda desvincularse de esa declaración la resolución del recurso contencioso-administrativo sobre la procedencia de la demolición ordenada por el Ayuntamiento de Murcia. Por ello, la Sentencia impugnada en este recurso de amparo desestimó el de apelación acogiendo la fundamentación de la Sentencia de instancia, declarando que la Sentencia de instancia había centrado correctamente el objeto del proceso, que necesariamente partía de la declaración de ilegalidad de lo construido, sin que los argumentos ofrecidos por el recurrente respecto del perjuicio irreparable que conlleva la demolición y el escaso daño que lo construido ilegalmente suponía para los intereses generales desvirtuase los fundamentos de la Sentencia de instancia.  Esta última fundamentó la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición teniendo en cuenta, en primer lugar, que se trataba de una construcción ilegal y, en segundo lugar, que la orden de demolición resultaba proporcionada porque sólo afectaba a treinta metros cuadrados de la vivienda y no al resto de la edificación, por lo que los perjuicios no eran tan graves y eran además imputables al recurrente, y porque, además de afectar al interés general, la ejecución de las obras ocasionaba perjuicios concretos al codemandado, propietario de la parcela colindante.

4. En cuanto a la segunda queja aducida por el demandante de amparo, a saber la incongruencia omisiva en que incurrió la Sentencia impugnada al no ofrecer respuesta a la pertinencia de la orden de demolición y la importancia que a estos efectos tenía la rasante del terreno, así como el análisis sobre la obligatoriedad de la separación de linderos que planteó el recurrente en su escrito de apelación, hemos de precisar que esta argumentación fue asimismo planteada por el recurrente en su recurso contencioso-administrativo. La Sentencia de instancia reiteró la fundamentación de la Sentencia de 29 de julio de 2002 que declaró, de acuerdo con un informe pericial, que “desde el lindero debe guardarse una distancia de 5 metros hasta la edificación en todos sus puntos, bajo y sobre rasante, apreciándose claramente en dicha fotografía que no se guarda tal distancia”. Esta argumentación fue acogida por la posterior Sentencia de 12 de noviembre de 2003 (fundamento de Derecho segundo) al haber quedado reforzada con la prueba pericial practicada en el mismo proceso sobre la procedencia de la orden de demolición. El fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de 12 de noviembre de 2003 estaba dedicado a enjuiciar la alegación del recurrente sobre la procedencia de la separación por linderos en terreno bajo rasante y concluía reiterando la Sentencia de 29 de julio de 2002, donde se enjuiciaba este tema, declarando que “resulta irrelevante, como alega la parte demandada, la rasante de la parcela, por lo que todas las conclusiones que se recogen en el informe pericial sobre dicha cuestión carecen de trascendencia”. La Sentencia de instancia declaró en consecuencia “el incumplimiento de la normativa urbanística de aplicación, en este caso el PERI Colonia Buenavista en lo que se refiere a la distancia a linderos, por lo que el primer motivo del recurso no puede tener acogida”. Por ello la Sentencia impugnada desestimó el recurso de apelación contra la citada Sentencia de 12 de noviembre de 2003 declarando “respecto a la cuestión de si se respetaron las distancias es obvio que no, porque el apelante no discute este extremo en su escrito de apelación, de manera que sólo cabe la íntegra confirmación de la sentencia apelada en razón de sus propios fundamentos” (fundamento de Derecho primero). La resolución judicial impugnada contiene, por tanto, una respuesta adecuada, congruente con las pretensiones del recurrente, que no discutió la distancia de separación real existente, que había quedado constatada en las Sentencias de instancia previas a través de los informes periciales y fotografías, sino que cuestionaba si la distancia preceptiva del lindero se aplicaba a construcciones bajo rasante. Una argumentación que la Sala rechaza por remisión a lo declarado en la Sentencia de 12 de noviembre de 2003 y que es respetuosa con el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva.

5. Sostiene en fin el demandante que la Sentencia de apelación ha dejado sin respuesta la pretensión de que se anulara la imposición de costas decidida por la Sentencia de instancia. Este motivo de apelación se sustentaba en que en el recurso contencioso-administrativo no había concurrido en temeridad ni mala fe. No concurría temeridad porque no se invocaban cuestiones ya resueltas por sentencia firme, puesto que el objeto del pleito era distinto a la resolución firme aludida. Y no concurría mala fe porque la actuación procesal previa sólo se había dirigido a exigir la correcta aplicación de la Ley.

Este motivo de apelación no fue objeto de respuesta específica por parte de la Sentencia de apelación, aunque no por ello debe entenderse que quedara sin respuesta y que el Tribunal Superior de Justicia no tutelara al demandante, con infracción del art. 24.1 CE. Debe repararse al respecto que las costas se le impusieron por temeridad y por mala fe procesal, que son las razones previstas para ello alternativamente en el art. 139.1, párrafo 1, de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), y que la temeridad la sustentó el Juzgado en que el recurrente planteaba cuestiones ya resueltas por sentencia firme. Tal temeridad, que constituye por sí sola causa suficiente para la imposición de costas, la discute el recurso de apelación negando su presupuesto —negando que se planteara de nuevo lo firmemente resuelto. Y si bien es cierto que nada dice expresamente la Sentencia ahora impugnada acerca de si el recurso fue temerario o acerca de la imposición de costas en la instancia, también lo es que afirma el presupuesto de la temeridad al afirmar que había quedado correctamente concretado en la Sentencia recurrida que “la cuestión que debe dilucidarse en el presente litigio” era la de la legalidad de las obras, que era el objeto de la previa Sentencia firme a efectos de sanción. Debe encontrarse en ello una respuesta tácita a la impugnación de las costas, y un fundamento tácito de la respuesta, pues las costas se sustentaban en la temeridad del recurrente y dicha temeridad a su vez se sostenía en un modo de actuación procesal que resulta confirmado en la Sentencia de apelación. Al motivo atinente a que no se debieron imponer las costas porque no concurría temeridad dado que no se había planteado una cuestión ya firmemente resuelta, el Tribunal Superior viene a responder que la cuestión sí había sido firmemente resuelta.

Procede por ello desestimar también esta tercera queja de amparo y adoptar el fallo denegatorio del amparo previsto en el art. 53 b) LOTC.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Denegar el amparo solicitado por don

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA
SENTENCIA: 00251/2016

SCEJ CIVIL – CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE II, 1º PLANTA. C.P.30011,
MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 277441- 96827744 Fax: 968 879577

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000447 /2011
Recurrente:      SA
Procurador:
Abogado:
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL    S.A.

Procurador: ,
Abogado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ,

Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal nº 1 (154) derivado del Concurso nº 447/2011, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante,   SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a.   y dirigida por el Letrado Sr.   y como partes demandadas y ahora apeladas, la Administración Concursal de   SA y la concursada   SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a.   y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a.  . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don  que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: » Que desestimo la demanda promovida por la mercantil   S.A., contra concursada  S.A.   y la administración concursal. Ello con expresa condena en costas a la parte actora.”

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora interesando la revocación de sentencia y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra concursada y a la Administración Concursal, que se opusieron

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 219/16, señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2015 .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Planteamiento
1. En la demanda que da lugar al presente incidente planteada por   S.A  se solicita que se condene a la concursada  S.A.  a la devolución de unos materiales arrendados contenidos en unos pedidos ( los nº A-09-966 y A-04-13675) o alternativamente, el pago de los mismos valorados en 84.684,52 € como crédito contra la masa, y subsidiariamente, la condena a la devolución o el pago de su precio de los materiales contenidos en el pedido A-04-132675, valorados en 84.077,35 €
2. Pretensión que se funda, en extracto, en que   arrendó a    un material de obra, habiendo incumplido esta última la obligación de devolución del material cedido en régimen de arrendamiento, por lo que facturó su valor (que asciende a 84.684,52 € ) y reclamó a la Administración Concursal (AC en adelante) su reconocimiento como crédito contra la masa al amparo del art 84.2.6LC , al tratarse de una obligación reciproca vigente después de la declaración del concurso, a lo que se negó esta última, tras una serie de comunicaciones por correo electrónico
3. Mientras la mercantil concursada  opuso las siguientes extractadas razones: 1º) extemporaneidad de la demanda por infracción del art 96LC; 2º) ausencia de prueba de la deuda reclamada; 3º) errónea reclamación económica y 4º) que en todo caso el crédito sería concursal, la AC se allana, pero simultáneamente dice que ello no releva el juzgador del examen y apreciación del
material probatorio, por lo que cuanto menos es llamativa su postura, al hacer dejación de su competencia como órgano de depuración de la masa pasiva en sentido amplio
4. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda por considerar que es extemporánea la reclamación, y además por falta de prueba de la pérdida de material en los términos planteados
5. Frente a ello se alza la actora por dos motivos: a) la infracción del art 84 LC al apreciar extemporaneidad y b) vulneración del art 217.3 y 7 LEC respecto a la acreditación de la devolución de los materiales
6. La concursada se opone reiterando las razones esgrimidas en la contestación en tanto que la AC efectúa lo que denomina “ manifestaciones” en las que se “ adhiere” a lo indicado en la sentencia, pero sin pedir expresamente su confirmación, en una postura de difícil encaje procesal, atendida su previa actuación
7. Son datos derivados de la documental aportada necesarios para comprender la cuestión litigiosa, los siguientes:
i) entre    e   había relaciones comerciales por las que la primera suministraba/alquilaba material para obra a realizar por la segunda en Logroño (admitido), celebrándose entre ellas contrato de 3 de mayo de 2011
ii) ante el impago de , el 10 de agosto de 2011 firman lo que denominan “ contrato de liquidación de obra y novación de condiciones” en el que fijan la deuda pendiente y las condiciones de futuros suministros y/o arrendamientos en la que se dice que     se compromete a la devolución de la mercancía entregada en alquiler y que se encuentra en su posesión, procediendo en caso de no devolución a facturar a precio de tarifa (folio 68-72)
iii) el concurso de    se declara el 7 de diciembre de 2011
Segundo. La extemporaneidad de la reclamación
1. La sentencia considera que la reclamación es extemporánea, como mantiene la concursada, “ habida cuenta que fue formulada casi medio año después de que la administración concursal rechazara definidamente el crédito cuyo reconocimiento se interesa“ , con aplicación de la doctrina sustentada por esta Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, con cita de precedentes resoluciones
2. No es discutido que la última negativa de la administración concursal a reconocer la pretensión de     data del día 29 de enero de 2014 y que la demanda se interpone el 14 de julio de 2014, sin que sea controvertida la afirmación de la apelante de que los textos definitivos se tuvieron por presentados en noviembre de 2014
3. Es cierto que este Tribunal en precedentes ocasiones se ha pronunciado sobre la extemporaneidad de la impugnación del crédito contra la masa reconocido a la Administración Concursal, estableciendo que si bien los mismos “ …conforme a lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 de la LC , pueden impugnarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, es también cierto, como dice la sentencia de 8 de julio de 2009 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna” (Sentencia de 20 noviembre de 2014, citada
por la de 4 diciembre de 2014 ).Pero también lo es que ello se ha hecho “ atendiendo a las circunstancias del caso, de manera que se concluye afirmando esa extemporaneidad cuando la actora (en ese caso AEAT), conocedora previamente de cuantías y vencimientos, consiente y acepta los pagos sin objeción alguna, que después Impugna, ya que en el fondo lo que subyace es la idea de que los derecho deben ejercitarse de buena fe y sin retardo (art 7 CC)
Parece, pues, razonable que esa exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación se fije a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC atiende créditos de vencimiento posterior al suyo “ (entre otras, resoluciones de 25 junio y 5 de noviembre de 2015)
4. En el caso presente no consta a la Sala que el actor conociera previamente que su crédito contra la masa insinuado hubiera sido en sede judicial preterido frente a otros, pues siquiera se sabe si antes de la demanda la AC había presentado en el concurso relación de créditos contra la masa pendientes de pago.
En esos términos no es posible, según lo antes dicho, considerar extemporánea la reclamación, sin que la mera discrepancia extrajudicial pueda computarse después para justificar el rechazo ad limine por tal causa
5. Ahora bien, aunque ello nos debería llevar a concluir que se ha vulnerado el art 84LC – motivo primero del recurso-, en realidad lo que ocurre es que tal precepto no es aplicable, ya que regula el régimen de los créditos contra la masa, y no consta acreditado que al tiempo de la declaración de concurso estuviera vigente un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes
6. Lo relevante para aplicar el art 61.2LC al contrato que ligaba a     es acreditar que a fecha 7 de diciembre de 2011 ambas tuvieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y lo que se dice en la demanda es que lo que quedaba pendiente de cumplimiento por   era la obligación de restituir o devolver el material, que no es lo mismo, ni justifica por sí la aplicación del art 61.2LC, y por tanto, del art 84.2.6 LC invocado por el apelante
7. Afirmado por la concursada que antes de la declaración de concurso en diciembre de 2011 había terminado el contrato, correspondía a la actora acreditar que el mismo seguía vigente y que ella, como arrendadora, aún tenía obligaciones que atender. Terminación del contrato antes de la declaración de concurso que concuerda con la manifestación del único testigo que depone- antiguo trabajador de la concursada y jefe de la obra en su día en la que se emplearon los materiales- que afirma que se retiraron en noviembre de 2011
8. Frente a ello, lo único que se dice por la actora es que    debe devolver el resto de material no recuperado, o su equivalente en dinero. Pero el que tal deber exista no significa que sea contrapartida de una obligación recíproca pendiente, que es lo que impone el art 61.2LC y justifica la catalogación del crédito contractual como contra la masa, cuya naturaleza extraconcursal y prededucible impone su interpretación restrictiva (SSTS de 4 de diciembre de 2012, de 11 de febrero de 2013 y 18 de julio de 2014)
9. Por tanto, y sin necesidad de plantearnos – como pretende la AC en el trámite de segunda instancia – si es trasladable al caso presente la discutida doctrina jurisprudencia sobre el leasing como contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento solo para el arrendatario financiero, basada en la discutible afirmación de que la obligación de abstenerse de perturbar la posesión del arrendatario se trata de una “ desnuda garantía por hecho propio (que) , no constituye, a los efectos del artículo 61, más que un deber de conducta general, implícito en el » pacta suntservanda «, en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento en el concurso que la recurrente pretende ( de crédito contra la masa)“ ( STS 19 de febrero de 2013), lo que no se acredita en los presentes autos es que tras el 7 de diciembre de 2011 la arrendadora tuviera obligación alguna a su cargo. Es más, en su propia exposición en el recurso, la apelante lo que dice es que la única obligación pendiente era la de devolución del material previamente entregado
10. Y al no acreditarse que    tuviera deber alguno derivado de ese contrato, el escenario contractual no es el del art 61.2LC, de manera que el incumplimiento del deber de devolución lo que genera es un crédito concursal, ya que no entra en juego el art 84.2.6 LC, que contempla los créditos que, conforme a la LC, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.
11. En definitiva, retirado el material (pues es evidente que la actora reconoce que le fue devuelto material en las relaciones aportada como doc num 6.2, folios 83-86) , de existir faltas o pérdidas del mismo, lo único que podrían generar a favor de la actora es un crédito indemnizatorio concursal, pero no contra la masa, de manera que el cauce del incidente del art 84LC , anterior art 154LC , no es procedente, y la pretensión es extemporánea, ya que al contrario de que ocurre con los créditos contra la masa, los concursales solo se pueden insinuar en los plazos del art 85 y 21LC, con la posibilidad de impugnación del art 96, con la comunicación ulterior del art 96 bis y la modificación de textos definitivos en los casos del art 97 y en los términos del art 97bis.
12. La falta de impugnación de la lista de acreedores conlleva las consecuencias previstas en el art. 97 LC y le impide reclamar ahora en un procedimiento incidental de créditos contra la masa lo que debió ser deducido a través del correspondiente incidente impugnatorio conforme autoriza el art. 96 LC, por lo que debe concluirse que la reclamación es extemporánea, pero por no ajustarse la reclamación al plazo de 10 días del art 96 LC, que fue lo denunciado en su día por la concursada, reiterado en apelación, aunque reinterpretado por la sentencia, que da por supuesto que se trata de créditos contra la masa cuando ello es negado por la concursada en su contestación , y reiterado en la apelación , lo cual justifica su posibilidad de revisión en esta alzada
Tercero.- La prueba del material perdido reclamado

1. Aunque la ausencia de impugnación de la lista de acreedores en su día, y por ende, la preclusión impuesta por el art 97 LC impide el reconocimiento de crédito concursal a favor de la actora (ya in natura computable en dinero ex art 88LC, ya el indemnizatorio, que es lo verdaderamente pretendido, como revela su inicial comunicación de 20 de enero de 2012, folio 50-52) hace innecesario que nos planteemos el segundo motivo de apelación, solo añadir que ciertamente el comportamiento contractual de las partes en orden a la devolución de los materiales de construcción arrendados no ha sido paradigma de certeza, ya que no se dispone de una acta de devolución que advere qué material previamente cedido a    fue retirado de la obra realizada por ésta en Logroño
2. Si la arrendataria    no adoptó las prevenciones precisas en su momento para acreditar que con la devolución realizada (como atestigua el testigo y se deduce de la propia documentación de la actora ante referida) quedaba atendido plena y de forma total su obligación de devolución del material arrendado, tampoco consta que la arrendadora formulara queja o reserva alguna cuando se procedió a la retirada, no solo en ese momento ni en fechas inmediatamente posteriores.
3. Podemos admitir que por el número de elementos retirados era necesario un periodo mínimo para su cotejo y comprobación, pero lo que es llamativo es que no haya habido – o al menos no se ha probado – identificación alguna del material perdido hasta pasado dos años. Lo único que se adjunta por la arrendadora son dos facturas proforma de reclamación de material perdido en la comunicación de crédito dirigida a la AC en enero de 2012 – folios 65 y 66- con el concepto “ material perdido “ sin más indicación , y solo ante la negativa de la AC a su reconocimiento, en el correo de 14 noviembre de 2013 se acompañan lo que denomina “ ficha de
obra “ en el que aparecen unidades de material entregado , devuelto y perdido, con fecha 14/11/13 ( folios 83-86)
4. Ante la ruptura temporal dicha, desde el punto de vista probatorio se nos antoja insuficiente dicha relación unilateral de la actora para fijar los daños y perjuicios sufridos por material perdido, y en consecuencia confirmar también por ello la respuesta absolutoria, pues lo lógico es que de existir tales perdidas hubieran sido inmediatamente denunciadas a    , como es la práctica habitual del sector, según expone el único testigo que depone, y lo exige una actuación diligente y ajustada a la buena fe, a fin de que pudiera en ese momento ser comprobada por la contraparte, y no al cabo de dos años.

Cuarto.- Costas
1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente ( art. 398 de la LEC )
Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación formulado por    SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 29 de septiembre de 2015 en el incidente concursal dimanante del concurso 447/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante .

A/A D. ÁNGEL V. LÓPEZ

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 MURCIA

SENTENCIA: 00011/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
CIUDAD DE LA JUSTICIA. AVDA. DE LA JUSTICIA S/N. FASE 2, 1ª PLANTA; C.P.30011
Teléfono: 968 277441-968277442
Fax: 968 879577
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001148 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA N* 11/2016
En Murcia a 26 de Enero de 2016

El Ilmo. Sr.D. , Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Murcia, ha visto los presentes autos de juicio Ordinario nº 1148/2014 promovi¬dos por el Procurador Sr/Srª en nombre y representación de defendida por el letrado Sr. Gómez contra S.L. sobre reclamación de cantidad

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Por la representación antedicha, se presentó demanda de Juicio Ordinario que fue turnada a este Juzgado y en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia por la que se declare la resolución del contrato suscrito entre las partes, quedando en poder de la parte actora el importe de las cantidades hasta ese momento recibidas mas el importe de los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda ,se acordó el emplazamiento del (los) demandado(s),por el término y bajo los apercibimientos legales ,presentándose escrito en tiempo y forma por el/la Procurador(a)  en nombre y representación de la demandada, oponiéndose a la demanda y en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables ,concluyó suplicando al Juzgado que dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la parte actora con expresa imposición de costas a la misma.

TERCERO.-Se tuvo por contestada la demanda convocándose a las partes a la Audiencia Previa prevista en el art 417 de L.E.C.,citándose a las partes a tal fin.Dicha comparecencia e llevó a cabo en la fecha señalada y tras exhortar a las partes a que llegaran a un acuerdo ,que no pudo alcanzarse ,se ratificó cada uno en sus respectivos escritos y tras resolverse los problemas procesales planteados en los térmi¬nos señalados en el acta levantada se admitió la prueba propuesta y se señaló el día * para la celebración del Juicio.
Llegado que fue el día citado comparecieron las partes y se practicó la prueba propuesta y una vez cumplido lo anterior, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado todas las formalidades legales
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.-Las partes en litigio suscribieron un contrato de compraventa en escritura pública de fecha 9.04.2013 , que a su vez trae causa de un contrato privado de fecha 12.08.2005
En virtud del mismo dos de los venden a   “S.L.” el 25% que cada uno de ellos tenían con relación a las fincas 15.715 y 28.161 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia.
El precio de la compra era de 3.302.024,20 euros .Tal y como se expresa claramente en la escritura ,1.651.012,10 euros por cada uno de los vendedores.
Por lo que se refiere al Sr    y en cuanto al pago se reconoce que el 34,40265% del importe que a él le corresponde se le abonó mediante un pagaré de Agosto de 2005 por importe 601.012,10 euros,que ya fue pagado, y que el resto ,1.050.000,00 euros, se le abona mediante la entrega de unos pagares en el momento de la firma de la escritura. De igual modo se pacta una condición resolutoria expresa y una cláusula penal.
Según la actora se ha producido el incumplimiento contractual toda vez que los pagarés entregados para el abono de la segunda cantidad no fueron pagados y en base a ello solicita la resolución del contrato en lo que se refiere a su porcentaje.De igual modo pide que se declare que las cantidades entregadas quedan en su poder y que se condene a la demandada al abono de unos gastos concretos.
La demandada se opone y alude a los retrasos que se produjeron con relación al documento privado; que la condición resolutoria no se puede referir a la totalidad del porcentaje de la finca y a que en el supuesto que se considere la existencia de la cláusula penal que la misma se modere.

SEGUNDO.-Así las cosas y que ha existido un incumplimiento de la parte demandada ofrece pocas dudas a la vista del impago de los pagarés.
En realidad esta cuestión ni tan siquiera fue discutida en el acto de la vista. Las alegaciones que fueron vertidas respecto al tema de los arrendatarios carecen de sentido. En virtud de lo convenido el 16.08.2005 el comprador era el que asumía la resolución de los contratos de arrendamiento y la indemnización a los inquilinos.
También carecen de justificación las alegaciones que se llevan a cabo con relación al retraso al momento del otorgamiento de la escritura.
Como ya se ha dicho a la firma de la escritura le precedió un contrato privado de compraventa de fecha 12.08.2005 y en el que se establecía que el plazo máximo para el otorgamiento de aquella sería el 31.12.2005.A decir de la demandada se produjo un retraso por problema de adjudicación de una herencia a favor de los vendedores.
Sea como fuere lo cierto es que hemos de tener presente dos circunstancias. Una, que el plazo citado, de conformidad con el contrato, podía ser prorrogado unilateralmente por el comprador hasta que se produjera la adjudicación .La otra,que al margen de lo anterior, en cualquier momento posterior a la fecha pactada y si no se hubiese producido la adjudicación, la compraventa podría ser resuelta unilateralmente por el comprador estando obligado la vendedora a devolver las cantidad entregadas incrementadas en un 20%.
Con este planteamiento lo que es un dato objetivo es que la vendedora , a pesar del tiempo transcurrido ,no procedió a la resolución del contrato. Por el contrario otorgó la escritura en la que se plasma la venta que ahora es objeto de resolución. A partir de ese momento bajo ningún concepto se puede alegar para justificar su incumplimiento lo acaecido con anterioridad. Si las cosas sucedieron tal y como se relata en la contestación la demandada pudo resolver el contrato y no lo hizo.
Por otro lado y por lo que se refiere a la existencia de una “pacto o promesa de no pedir” es algo que bajo ningún concepto se puede derivar ni de lo convenido entre las partes ,ni de la prueba practicada.
Por lo tanto y ante lo evidente del incumplimiento es procedente en este punto la estimación de la demanda, por lo que se refiere a la resolución del contrato.

TERCERO.-Nos hemos de plantear pues cuales sean las consecuencias del mismo.
Lo que en concreto se pacta en la escritura es que ”Ambas partes…convienen en atribuir el carácter de condición Resolutoria Expresa recayente sobre el 63,59735% del precio aplazado de la compraventa de los porcentajes de las fincas vendidas por este otorgamiento por su importe respectivo de UN MILLÓN CINCUENTA MIL EUROS(1.050.000 Euros) para cada vendedor ,conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria la falta de pago total o parcial a su vencimiento de cualquiera de los pagarés…produciéndose en ambos casos el vencimiento anticipado de os pagarés pendientes de pago y la resolución de pleno derecho de la presente transmisión. Quedando en poder de los vendedores las cantidades recibidas en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.
De su mera lectura es evidente que nos encontramos ante una condición resolutoria de carácter expreso y en la que de igual modo se pacta una cláusula penal.
La parte demandada, en base a la referencia que se hace al porcentaje del precio que queda por pagar, considera que la resolución tan solo podía referirse al correlativo porcentaje de la propiedad y no al resto. En cuanto a éste se considera que quedó “…perfeccionado con ello el contrato y la transmisión efectuada en el mismo”. Es decir ,que por lo que se refiere al 36,402% del 25% transmitido por el actor entiende la demandada que es de su propiedad y así se dice expresamente en el apartado 2 del suplico de la contestación.
No se comparte este argumento. Hemos de acudir a los criterios interpretativos de los artículos 1281 a 1285 del C.C
Si se procede a la lectura tanto del documento privado como de la escritura es evidente que lo que vende el actor es el 25% de la propiedad que tiene de dos fincas y esta venta se produce en su integridad y no por partes. Bajo ningún concepto se puede deducir que el comprador iría consumando el contrato en proporción a la cantidad que vaya abonando. Basta una lectura de ambos documentos para deducir que eso no es así.
En el documento privado no se hace la más mínima referencia a porcentaje alguno.
Cierto es que en la escritura pública se utilizan los términos que hemos transcrito, pero no lo es menos que se refiere al porcentaje del precio que queda por pagar .De esa circunstancia no se pueden derivar los efectos que se pretende por la demandada.
De ser así parece evidente que en la firma de la escritura cuya resolución es objeto de este procedimiento se hubiese hecho constar lo que ahora se pretende en la contestación y nada se hace. Es más, la venta, la transmisión que se opera es con relación al porcentaje en su totalidad (25%) y la condición resolutoria trae como consecuencia la resolución de pleno derecho de “la presente transmisión” es decir de la integridad.
La única razón de ser de esa especificación es por el mero motivo que la cantidad de 601.012,10 ya fue abonada.
Por lo tanto es de rechazar la tesis a la que se alude en la contestación que por otro lado iría en contra de lo establecido en el art.1256 del CC con relación a lo dispuesto en el art.1450 del mismo texto legal.

CUARTO.-Dicho lo anterior y partiendo de la existencia de una cláusula penal ,la demandada aboga por una moderación de la misma.
Con carácter previo se ha de precisar el contenido de una cláusula como la que nos ocupa.
Como establece reiterada jurisprudencia que por conocida exime de su cita ,la cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152 ).Cumple pues una función liquidadora y sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 .De este modo y si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad (art.1255 del C.C )han pactado una cláusula penal , deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152

QUINTO.-Partiendo de ese concepto no es atendible la moderación de la cláusula pactada.
El TS es categórico en este sentido. La sentencia del Alto Tribunal de 18.06.2015 recoge la doctrina sentada entre otras en la sentencias de 21.02.2014,15.04.2014 y 21.04.2014 (las dos ultima del pleno) en el sentido que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -.
La doctrina citada es de plena aplicación al asunto debatido. Se ha cumplido expresamente el incumplimiento contemplado en la cláusula. Nada se ha pagado de la cantidad de 1.050.000 euros pactada en la escritura.
Por lo que se refiere a la sentencia de TS de fecha 23.10.2014 que en apoyo de su tesis cita la compradora , hemos de efectuar tres consideraciones. Una que la doctrina reiterada y fijada por el pleno del TS es la que anteriormente hemos transcrito. Otra, que en el caso que nos ocupa el incumplimiento es total y absoluto por cuanto el incumplimiento al que se refiere a es la falta del pago de la cantidad de 1.050.000 euros y en modo alguno por lo que se refiere a la cantidad que ya se había pagado hace ocho años. La última es que esa sentencia tiene su origen en la sentencia dictada por la A.P. de Málaga de 9 de Julio de 2012.En el asunto contemplado por la resolución lo que se plantea es una modificación de las condiciones del contrato. A la conclusión a la que llega la A.P y que después ratificado por el TS es que, pero sin que de ello quepa deducir que ese clausulado “ex novo» quedara previsto como penal para caso de incumplimiento parcial, pues, a nuestro entender, simplemente conlleva que la facultad resolutoria concertada a favor de la vendedora se hacía extensiva a partir de entonces con dos supuestos diferentes, bien cuando la compradora impagara más de dos efectos consecutivos o, en su caso, más de dos en un período de seis meses, pero no siendo su efecto el de aplicar el clausulado penal en la forma que interpreta la demandante-apelante, .
Por lo tanto el supuesto de hecho nada tiene que ver con el enjuiciado.
Por lo expuesto es procedente la estimación de la demanda en lo que se refiere a que las cantidades abonadas queden en poder del vendedor.

SEXTO.-Por último se solicita también el abono de los gastos que se le ocasionaron como consecuencia de la escritura y que se refiere ,en concreto, al importe de la escritura, de unos impuestos y a los derivados del descuento de los pagares.
El fundamento de la petición es que en la escritura primero se fija la cláusula penal que hemos transcrito y a continuación se establece de manera expresa que en el caso de resolución la parte compradora indemnizará a la vendedora en “…la suma a que ascienden los gastos, impuestos y arbitrios que origine esta escritura, los de notificación y requerimientos y los de nueva titulación a favor de la parte vendedora”.
Desde luego no parece que nos encontremos ante una cláusula de estilo, sino que por el contrario se trata de un acuerdo concreto y determinado. Lo que sostiene en definitiva la actora es que se pactó una indemnización específica, aparte de la que se fija en la cláusula penal. Desde luego esta tesis es perfectamente defendible.
Entiende el Juzgador que es procedente su estimación si se tiene en cuenta dos datos.
El primero es que eso fue lo acordado.
El segundo y esencial es lo dispuesto en el art.405.2 de la LEC.
En la contestación a la demanda no se formula, no se lleva a cabo la más mínima alegación con relación al hecho alegado. Nada se dice. Tampoco en la audiencia previa o en las conclusiones.
El silencio de la demandada sobre el particular, sin objeción alguna a su procedencia, permite acudir a la admisión tácita de los hechos perjudiciales prevista en el artículo 405 LEC como facultad del tribunal para el caso de silencio o respuestas evasivas en la contestación a la demanda.Como estableció la AP de Murcia en su sentencia de 7.11.2013 “…el demandado debe en su contestación a la demanda negar o admitir los hechos aducidos por el actor, pudiendo el Tribunal considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales ( art. 405 .2 LEC )De igual modo la propia AP en sentencia de 24.02.2005 establece que en la contestación a la demanda, la Cooperativa no niega, ni admite, esos hechos conforme exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que ante tal silencio resulta viable y procedente la aceptación tácita que de los mismos se contiene en la sentencia de instancia.
Por lo tanto se ha de estimar en ese punto la demanda.
Por último y por lo que se refiere al contenido de esa indemnización , algunas de las cantidades que se reclaman es evidente que forman parte del clausulado estipulado en la escritura.
Existe otro concepto que plantea seria dudas con relación a sí se puede incluir. Nos referimos al hecho que los pagarés entregados al actor fueron descontados por éste y lo que se reclama son los gastos derivados de la devolución por el impago . Es evidente que puede existir dudas más que razonables en cuanto a su inclusión dentro del concepto “gastos que origine la escritura”, pero lo cierto es que la parte demandada ninguna manifestación hace ni en la contestación, ni en la audiencia, ni en el acto de la vista.
Por ello y por las mismas razones expuestas en este fundamento jurídico se considera procedente su inclusión.
Por todo lo anterior es procedente la estimación íntegra de la demanda.

SÉPTIMO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el art.394 de la L.E.C.,

En atención a lo expuesto, y vistos los arts. Citados y los demás de general y pertinente aplicación:

F A L L O
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. en nombre y representación de contra S.L. y debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 9.04.2013,en la parte vendida por la actora, quedando en su poder el importe de las cantidades recibidas hasta ese momento. Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 67.133,96 euros más los intereses legales.
Se condena en costas a la demandada
Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 MURCIA

SENTENCIA: 00064/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N FASE II, CP 30011
Teléfono: 968277441-968277442
Fax: 968 879577
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003010 /2010
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTES . Y OTROS
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADOS S.L. , S.L.
Procurador/a Sr/a
Abogado/a Sr/a.
En Murcia, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

S.Sª. Iltma., Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de esta ciudad, vistos los presentes autos de Juicio Declarativo Ordinario número 3010/2010 seguidos a instancia de 221 demandantes más –cuyas filiaciones constan en el encabezamiento previo de esta sentencia-, representados por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado Don contra S.L. (anteriormente S.L.), representada por el Procurador Don y asistida por la Letrada Doña;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1834/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Murcia y acumulados a los presentes, a instancias de Don, representados por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado Don , contra S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 261/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia a instancias de, representados por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado Don contra S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 532/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Murcia a instancias de Don , representados por el Procurador Don y asistidos por la Letrada Doña contra Estate S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 298/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Murcia a instancias de Don , representado por el Procurador Don y asistido por el Letrado Don Angel V. López Gómez contra S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 532/12 del Juzgado de Primera Instancia número 10 a instancias de, representada por el Procurador Don y asistida por el Letrado Don Angel V. López Gómez contra S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1862/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia a instancias de Don , representados por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado Don contra S.L.;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 227/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia a instancias de Doña, representados por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado Don;

Vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1385/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia a instancias de Don representado por la Procuradora Doña y asistidos por el Letrado don contra S.L.;
ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
SENTENCIA
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora Doña    en nombre y representación de Don     formuló demanda de juicio ordinario contra S.L. en la que se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare el incumplimiento o, en su caso, el cumplimiento defectuoso o parcial por la demandada, de las obligaciones establecidas a su cargo derivadas de todos los contratos de compraventa suscritos con los actores especificadas en la oferta publicitaria referida en el cuerpo de este escrito relativa a la Urbanización , así como el enriquecimiento injusto de la misma como consecuencia de la inejecución de todos los servicios referidos en el cuerpo de este escrito; en consecuencia, se declare el derecho de todos mis mandantes a ser resarcidos e indemnizados por los daños y perjuicios que les han sido ocasionados como consecuencia de dicho incumplimiento o cumplimiento parcial o defectuoso y que han sido concretados en el cuerpo de esta demanda atendiendo al dictamen pericial elaborado por los Arquitectos Doña  , en el demérito o pérdida de valor experimentado por cada una de las viviendas adquiridas por mis mandantes; se condene a la demandada a abonar las cantidades reseñadas en dicha suplica, para cada demandante, que suman un total de 232.021,36 euros; más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don   oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

TERCERO.- La Procuradora Doña   en nombre y representación de Don   interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en la que se ejercita acción reclamando indemnización por daños derivados de incumplimiento contractual.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare el incumplimiento o, en su caso, el cumplimiento defectuoso o parcial por la demandada, de las obligaciones establecidas a su cargo derivadas de todos los contratos de compraventa suscritos con los actores especificadas en la oferta publicitaria referida en el cuerpo de este escrito relativa a la Urbanización , así como el enriquecimiento injusto de la misma como consecuencia de la inejecución de todos los servicios referidos en el cuerpo de este escrito; en consecuencia, se declare el derecho de todos mis mandantes a ser resarcidos e indemnizados por los daños y perjuicios que les han sido ocasionados como consecuencia de dicho incumplimiento o cumplimiento parcial o defectuoso y que han sido concretados en el cuerpo de esta demanda atendiendo al dictamen pericial elaborado por los, en el demérito o pérdida de valor experimentado por cada una de las viviendas adquiridas por mis mandantes; se condene a la demandada a abonar las cantidades reseñadas en dicha suplica, para cada demandante, que suman un total de 135.566,04 euros; más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con imposición de costas procesales.

CUARTO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don   oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

QUINTO.- La Procuradora Doña en nombre y representación de Don interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción reclamando indemnización por incumplimiento contractual.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que se declare el incumplimiento o, en su caso, el cumplimiento defectuoso o parcial por la demandada, de las obligaciones establecidas a su cargo derivadas de todos los contratos de compraventa suscritos con los actores especificadas en la oferta publicitaria referida en el cuerpo de este escrito relativa a la Urbanización , así como el enriquecimiento injusto de la misma como consecuencia de la inejecución de todos los servicios referidos en el cuerpo de este escrito; en consecuencia, se declare el derecho de todos mis mandantes a ser resarcidos e indemnizados por los daños y perjuicios que les han sido ocasionados como consecuencia de dicho incumplimiento o cumplimiento parcial o defectuoso y que han sido concretados en el cuerpo de esta demanda atendiendo al dictamen pericial elaborado por los, en el demérito o pérdida de valor experimentado por cada una de las viviendas adquiridas por mis mandantes; se condene a la demandada a abonar las cantidades reseñadas en dicha suplica, para cada demandante, que suman un total de 51.978,75 euros; más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con imposición de costas procesales.

SEXTO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

SEPTIMO.- El Procurador Don en nombre y representación de Don interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción de indemnización por incumplimiento contractual.
Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó con la suplica de que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 365.413 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales.

OCTAVO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

NOVENO.- El Procurador Don en nombre y representación de Don interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción indemnizatoria por responsabilidad contractual.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 58.287,18 euros más intereses legales y costas procesales.

DECIMO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

UNDECIMO.- El Procurador Don en nombre y representación de S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción indemnizatoria por responsabilidad contractual.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 56.160 euros más intereses legales y costas procesales.

DUODÉCIMO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

DECIMOTERCERO.- La Procuradora Doña y en nombre y representación de Don interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción de responsabilidad contractual.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 170,423,35 euros más intereses legales y costas procesales.

DECIMOCUARTO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

DECIMOQUINTO.- La Procuradora Doña en nombre y representación de Don interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción indemnizatoria por incumplimiento contractual.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 16.339 euros más intereses legales y costas procesales.

DECIMOSEXTO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

DECIMOSEPTIMO.- La Procuradora Doña en nombre y representación de Doña interpuso demanda de juicio ordinario contra S.L. en ejercicio de acción por incumplimiento contractual.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 114.129,48 euros a Doña y 181.153 euros a Doña , más intereses legales y costas procesales.

DECIMOCTAVO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada que, en tiempo y forma, compareció a través del Procurador Don oponiéndose a la demanda y, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la suplica de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

DECIMONOVENO.- Acumulados todos los referidos procedimientos, se convocó a las partes a audiencia previa donde tras intentar un acuerdo sobre el tema litigioso, las partes ratificaron sus escritos y fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y, tras proposición de la misma, se declaró la pertinencia o impertinencia de la prueba propuesta.

VIGESIMO.- Tras la práctica de las pruebas en el acto de la vista oral, las partes formularon sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercitan en las demandas de todos los procedimientos acumulados, tantas acciones de responsabilidad contractual en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la promotora demandada de la obligación asumida frente a los actores, como compradores de viviendas ubicadas en el Resort o Residencial , de haber acometido la construcción del Town Center ofertado en la campaña publicitaria emitida con ocasión de la promoción de este Residencial, el cual se describía como exclusivo, de lujo y con unas características especiales en relación con otros Residenciales promovidos por la misma mercantil. En concreto, se relata por los actores que, en dicha publicidad se ofertaba, como una de las especialidades reseñadas, la construcción de unas edificaciones (entre ellas, un Hotel de cinco estrellas) que iban a conformar un centro –Town Center- con una serie de servicios también enumerados en dicha publicidad, sin que dicha construcción ni dichos servicios hayan tenido lugar, tratándose de un incumplimiento definitivo que ha causado daños y perjuicios a los compradores en tanto en cuanto, por un lado, supone un demérito de valor de sus viviendas y, por otro, una merma considerable del grado de bienestar o nivel superior de calidad de vida que era de esperar. Y, para fundamentar sus pretensiones, se acompañan informes periciales de valoración de dicha pérdida económica.
Frente a dichas pretensiones, la demandada sostiene que la exclusividad del Residencial, frente a otros resorts promovidos por la misma, no descansa ni en la construcción de un Hotel de lujo ni en la cantidad de servicios que ofrece sino en: la menor densidad de población (688 viviendas en 1.100.000 m2 de superficie total, frente a otros Resorts con más del triple o, incluso, del cuádruple, de viviendas construidas en menor superficie); la alta calidad de los materiales; y las dimensiones, amplitud, vistas y ubicación del Residencial que lo convierten en un entorno tranquilo y apacible; habiendo procedido la demandada a ejecutar, además del campo de golf de 18 hoyos, una Casa-Club con los servicios comprometidos en la publicidad e incluso otros destinados a facilitar a los habitantes el mantenimiento de sus propiedades y el desarrollo de la vida diaria.
Sostiene, pues, la demandada, que se trata de un Residencial ya consolidado en tanto en cuanto se han escriturado la totalidad de las viviendas (fundamentalmente durante el año 2007) habiéndose constituido la Comunidad de Propietarios en Noviembre del año 2006 y funcionando la vida en el Resort de forma acorde con lo comprometido por la demandada tanto en los contratos como en la publicidad.
En resumen, alega la demandada haber cumplido con las obligaciones asumidas frente a los actores reconociendo que lo único no ejecutado es el Hotel de cinco estrellas que, finalmente, no se ha llevado a cabo por inviabilidad del proyecto pero sin que la eventual depreciación de las viviendas (acontecida por la crisis inmobiliaria) tenga nada que ver con la ausencia del mismo por lo que las reclamaciones por pérdida de valor de los inmuebles carecen de fundamento alguno.

SEGUNDO.- Pues bien, ha de partirse de la base de que, con las acciones ejercitadas, no se pretende la resolución de los contratos por incumplimiento, con recíproca devolución de las prestaciones, sino una indemnización derivada del incumplimiento de compromisos publicitarios, cuya fuerza vinculante no se discute por la demandada en sus escritos de contestación a las demandas pues, según lo expuesto, lo que la misma niega no es su obligatoriedad sino haber incurrido en incumplimiento de los mismos.
Por tanto, es irrelevante que el incumplimiento que nos ocupa no sea “esencial” y, por tanto, no ostente tal entidad que frustre las expectativas de los compradores, sino que lo determinante es comprobar el incumplimiento y, a partir de aquí, establecer las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar conforme a los arts. 1091, 1101 y 1124 del C.c.
Hecha esta precisión, la abundante prueba documental aportada a los autos resulta demostrativa de que la mercantil demandada, bajo la denominación comercial de    , diseñó y lanzó al mercado una intensa campaña publicitaria (folletos, libros, radio, televisión) destinada en gran medida a público extranjero, en orden a ofertar la adquisición de viviendas sitas en Residenciales –Resorts- con una serie de características y servicios muy alejados de la compraventa de viviendas al uso. Así, conforme a dicha publicidad, todos estos resorts o complejos residenciales se caracterizaban por contar con un índice de urbanización mínimo, un campo de golf y una gama de servicios al alcance de los habitantes del complejo que les permitieran desarrollar su vida diaria así como sus actividades de ocio dentro del complejo.
En cuanto a las especiales características publicitadas en relación con el residencial , que lo diferenciaban del resto de los residenciales de la misma cadena la publicidad referida hacía referencia a que este Resort constituía “un paradigma de lujo y calidad en un entorno que infunde relax y tranquilidad, una fiesta para los sentidos”; “representa la más alta calidad de vida…. Calidad en medio ambiente, en hábitat, en paisaje, en arquitectura y en los procesos y materiales de construcción”; “amplitud, calidad y exclusividad, la que percibirá especialmente desde el atractivo diseño de las villas y apartamentos de . Por tanto, cierto es que la baja densidad de población, la amplitud, el entorno y el diseño y calidades de las viviendas, constituía la esencia de este Residencial en relación con los otros, ya reseñados, con un número mucho mayor de viviendas y, por tanto, de mayor densidad poblacional que el litigioso y unas calidades que no alcanzaban el lujo de las de .
Ahora bien, la demandada anunciaba que, además de “un campo de golf profesional de 18 hoyos diseñado por Nicklaus Design, se suma UN PEQUEÑO PUEBLO ANDALUZ, AUTENTICO CENTRO SOCIAL DEL RESORT”.
Se ofertaba, pues, la construcción de un TOWN CENTER que la promotora describía como “centro neurálgico para los propietarios y visitantes de . Un típico pueblo andaluz, con un nivel de acabado, detalles y calidad sin precedentes hasta la fecha. En el Town Center encontrará tiendas, bares, restaurantes y todos los servicios necesarios para convertir su estancia en en una experiencia única…. Además, el Town Center es siempre un decorado ideal para relajarse en el Spa o disfrutar del bello paisaje del resort. En el Town Center de encontrará infinidad de servicios que le harán sentirse un privilegiado: Restaurantes temáticos, bares y pubs; Bussiness Center y salón de celebraciones; Complejo de piscinas; Pistas de Tenis; Cajeros 24 horas; Complejo hotelero de 5 estrellas y 150 habitaciones; Spa,s y Fitness Center; Servicio de Restaurante y supermercado a domicilio; Locales comerciales y boutiques; Servicios para clientes (organización de excursiones y actividades; servicio de canguros; organización de eventos y fiestas; mantenimiento de viviendas y jardines… etc); Otros”.
En otro material publicitario se insistía en que, “además de toda la tranquilidad y seguridad, también encontrará lo necesario para el día a día. Por eso, el cuenta con un Town Center. Un auténtico pueblo con una amplia oferta comercial y de servicios en el que usted podrá conseguir lo que desee. Ya sea una comida en un restaurante, una tarde de compras, un viaje organizado o un baño en la piscina climatizada.”.
Además, no sólo se cuenta con la descripción “escrita” de dicho Town Center sino que su diseño se reflejó en la publicidad mediante dibujos representativos de la situación del hotel, de la zona de servicios, torre y piscina así como con otras imágenes de la “Plaza” del Town Center.

TERCERO.- Así las cosas, la prueba practicada en autos acredita que la demandada, finalmente, no ha procedido a ejecutar el “pequeño pueblo andaluz” descrito, con palabras y gráficamente, en la publicidad transcrita y referida. Ha edificado una Casa-Club y puesto en marcha una serie de servicios a disposición de los habitantes del Residencial. Pero ha de considerarse objetivado e incontestable que el referido Town Center, en los términos en que fue concebido, diseñado y mostrado a sus clientes en su campaña publicitaria, no ha sido ejecutado.
Al respecto, la documentación analizada en los informes periciales aportados por las diversas partes demandantes –referida al Proyecto inicial- y las aclaraciones y explicaciones que los peritos ofrecieron en la vista oral demuestra que la demandada tenía previsto destinar una parcela (numero Rcb 41 del Plan Parcial) de amplia superficie –más de 39.000 m2- a la construcción del Town Center (de unos 6.000 m2), Hotel (19.000 m2) y Casa Club (2.000 m2) así como otra parte a apartamentos y, finalmente, dicha parcela ha sido objeto de segregación y lo que se ha ejecutado (además de la construcción de viviendas proyectadas) ha sido la Casa-Club –de unos 2.000 m2 de superficie- quedando dos parcelas segregadas –de unos 25.000 m2 en total- sin edificación alguna, esto es, en condición de solares. Por tanto, lo que la demandada tenía previsto ejecutar conforme a dicho proyecto (para lo cual solicitó licencia en el año 2005) lo mostró a sus clientes en la publicidad tratándose de una parte del Residencial –una amplia parcela, como se ha dicho- donde iba a albergarse un “conjunto de edificaciones de estilo andaluz”, esto es, una especie de zoco que concentrara todos los servicios enumerados, incluida la construcción de un hotel, y que sirviera de “centro neurálgico” para el desarrollo de una actividad social, comercial y de ocio de los habitantes del Resort y sus visitantes.
Y, como se ha dicho, esta parte o “centro” del Residencial, no ha sido ejecutado en dichos términos, quedando constancia en autos de que tras la solicitud de licencia en el año 2005, para la construcción de estas edificaciones, la promotora demandada presentó escrito de desistimiento en fecha 14 de Marzo de 2008, recayendo Resolución de fecha 28 de Mayo de 2009 por la que se acogía dicho desistimiento teniendo por finalizado el expediente habiendo transmitido, ya, a dicha fecha, una parte de dicha parcela, donde iba a ubicarse el Hotel de cinco estrellas, a un tercero.
Ha de entenderse, pues, que una cosa es la Casa-Club finalmente ejecutada y otra es la previsión que la demandada tenía de acometer lo que la misma denominó como Town Center, concepto mucho más amplio y que, finalmente, no ha sido llevado a cabo en los términos publicitados mereciendo el incumplimiento la calificación de definitivo por cuando la demandada, por un lado, ha transmitido la titularidad dominical de los terrenos donde iba a construirse el hotel y, en cuanto al resto de las edificaciones, ha abandonado voluntaria y expresamente toda actuación tendente a iniciar su ejecución por lo que no puede ampararse en ninguna cláusula que le otorgara mayor plazo para su ejecución (además, contenida en Estatutos de la Comunidad y no de forma directa en los contratos) cuestión ésta que, en todo caso, ni siquiera se menciona en los escritos de contestación a las demandas no habiéndose articulado, por tanto, como hecho que configure la oposición frente a las pretensiones ejercitadas por los actores.
En resumen: cierto es que, según lo expuesto, la ubicación del Residencial, la amplitud de espacios, la baja densidad, el diseño de las villas y la alta calidad de los materiales de construcción empleados en las viviendas se erigían en los elementos esenciales e identificativos de este Residencial en relación con otros por lo que, en este punto, ha de convenirse con el perito de la demandada, Sr. , en que todas estas circunstancias tuvieron una influencia decisiva en el precio de compra que abonaron los actores, más alto que en otros Residenciales de la cadena que también cuentan con Town Center y con Hotel de cinco estrellas ejecutado . Y, en relación con todo ello, los demandantes no articulan ninguna pretensión.
Pero, igualmente, aun cuando no fuera su “esencia”, la demandada se comprometió a la creación de un espacio físico muy bien definido, descrito y representado gráficamente en la publicidad que, como tal, se configuraba como un elemento más del especial y exclusivo diseño del Residencial y de sus prestaciones y este espacio físico no ha sido objeto de ejecución.

CUARTO.- Ahora bien, se hace necesario entrar a analizar la entidad del incumplimiento pues, como ahora se verá, la no ejecución de dicho espacio físico tal y como se dio a conocer a los compradores no supone un incumplimiento total ni que todos los servicios que iban a ser ofertados en el Town Center no hayan tenido lugar.
En efecto, los demandantes imputan a la promotora demandada que, como consecuencia de la no ejecución del Town Center y del Hotel, tampoco se han puesto a su disposición los servicios ofertados. Y, a la vista de la prueba documental, pericial y testifical practicada en los autos ha quedado constancia de que muchas de dichas prestaciones sí han sido ejecutadas por la demandada.
Así:
-Como ya se ha advertido, una de las edificaciones del inicialmente diseñado Town Center, en concreto, la Casa-Club o Club-House sí se ha ejecutado mostrando las fotografías aportadas a los autos que se trata de una edificación de diseño y acabados perfectamente acordes con las villas y apartamentos, y que ha servido para albergar, como se muestra en fotografías notariales y otras incorporadas a los informes periciales, además de instalaciones y otras prestaciones destinadas a los jugadores de golf (zonas de estar, aseos, vestuarios y una tienda especializada en artículos para el golfista) otras instalaciones y servicios de los comprometidos: un restaurante y una cafetería con terrazas exteriores, un salón de celebraciones; un pequeño gimnasio; un supermercado; un pub irlandés; y varias tiendas o locales. También consta la apertura de un Restaurante-Asador.
-Asimismo, consta que de las cuatro pistas deportivas proyectadas, se han ejecutado dos (una de tenis y otra de padle).
-Se ha acreditado que la promotora demandada, a través de un centro de llamadas de atención al publico (Call Center) puso en marcha una oferta de servicios de mantenimiento de los inmuebles (limpieza de viviendas y mantenimiento de piscinas privativas, revisión de instalaciones, lavandería, suministro de comida a domicilio, cuidado infantil y organización de fiestas, telecomunicaciones y diseño y mantenimiento de jardines). Este hecho consta acreditado, con suficiencia, mediante documental aportada a los autos consistente en emails de los propietarios solicitando dichos servicios, contratos suscritos y facturas emitidas.
-Finalmente, los habitantes del Resort disponen de un servicio de autobús para desplazamientos a otros resorts de la misma cadena.
-Lo que no se ha ejecutado, además del Hotel, ha sido la piscina climatizada, el Spa, una guardería y la puesta a disposición de cajeros automáticos 24 horas.
-Por otro lado, en cuanto a piscinas comunitarias (para los apartamentos en tanto que las villas cuentan con piscinas privativas) se han ejecutado tres sin que conste acreditado que la demandada se hubiera comprometido a ejecutar una piscina comunitaria específica para los apartamentos Coracha 3. En efecto, no consta en los contratos, ni tampoco resulta esta específica obligación tras examinar la publicidad sin que de la circunstancia, expuesta por los peritos de la parte actora, de que “hay un espacio” en el que puede haberse ejecutado la piscina, pueda inferirse incumplimiento. En definitiva, hay que estar a lo comprometido y, en este caso, no consta la asunción de dicha obligación debiendo concluirse que la única piscina que consta como no ejecutada es la piscina climatizada prevista en el Town Center.
-Y, en lo que respecta a la parcela DPr43, en la que, según se afirma en la demanda, debieron haberse ejecutado equipamientos privados, las periciales aportadas a los autos por la demandada demuestran que, desde el inicio, no estaba proyectado un destino “concreto” y que, por la topografía y morfología de la parcela, quedaban dificultada la implantación de equipamientos o instalaciones “horizontales” por lo que se planificó y ejecutó un uso de zona verde, constando en fotografías que la zona en cuestión está aterrazada y arbolada y, por tanto, sí se encuentra destinada al paseo o expansión de los habitantes del Resort. En consecuencia, tampoco cabe hablar de incumplimiento en este caso.

A la vista de estos hechos, la valoración que de los mismos extrae esta Juzgadora es:

Primero: que pese a que el incumplimiento de la demandada no ha afectado, según lo ya expuesto, a la esencia de su compromiso contractual, no puede negarse la influencia de la omisión o inejecución de ese “espacio” denominado Town Center tal y como fue concebido y publicitado a los compradores, en aspectos del Residencial que sí fueron ofertados como propios, característicos y diferenciadores del mismo, a saber: el aspecto visual o de diseño (arquitectónico, paisajístico y armónico) del que hacía gala la promotora para ofertar la venta de viviendas en este Residencial; el aspecto relativo a la variedad de posibilidades a elegir por los habitantes del Resort y de sus visitantes en cuanto a gastronomía, ocio, entretenimiento, compras y vida social; y, finalmente, por lo que respecta al hotel de cinco estrellas, el mayor prestigio que la clientela de un hotel de lujo así como los servicios que pudieran ofertarse en el mismo, imprimiría al Residencial.
Por tanto, cabe afirmar que la demandada, con su publicidad, generó en los compradores unas altas expectativas en los referidos aspectos reseñados pues, con la descripción escrita y gráfica del Town Center, era de esperar, objetivamente, que los habitantes del Resort pudieran disfrutar, además de la esencia del Residencial (ya descrita) de un espacio físico amplio y diseñado con aspecto de pequeño zoco integrado en el centro del Residencial en el que poder elegir entre diversas posibilidades gastronómicas, de sociabilidad y comerciales (restaurantes, bares, pubs, supermercados, tiendas) y disfrutar de prestaciones de un alto nivel de vida (spa, piscina climatizada y otros servicios que son propios de hoteles de lujo) resultando que, finalmente, lo llevado a cabo por la promotora, pese a atender a las necesidades de la vida diaria de los habitantes a través de los servicios y prestaciones antedichos, lo hace de una forma más restringida, no al mismo nivel publicitado.

Segundo: que, no obstante lo expuesto, no puede afirmarse que los servicios ofertados no hayan sido ejecutados y puestos a disposición de los propietarios para el normal desarrollo de sus actividades en el resort pero, se insiste, no con la extensión física, variedad y nivel que, ambiciosamente, la demandada se aventuró a ofertar en la publicidad, con efectos obligacionales, para este Residencial.
En efecto, fue la propia demandada la que, habiendo proyectado este resort con 688 viviendas (un numero muy inferior a otros), publicitó la ejecución de un Town Center con una extensión física elevada (tres veces superior a lo ejecutado) y una gran variedad o gama de prestaciones sin que, ahora, a posteriori, el argumento de la escasa población que caracteriza a este Residencial pueda ser valorado para justificar la reducción de lo ofertado por lo que, en este punto, no puede esta Juzgadora compartir la opinión del perito Sr . referido a la ratio o relación entre superficie de zona de servicios con densidad de población en comparación con otros resorts pues, como se ha dicho, la demandada ya había proyectado este resort con 688 viviendas y, pese a ello, se comprometió a poner a disposición unos servicios y en una superficie o espacio mucho mayor al finalmente ejecutado, debiendo recordarse que, como la misma parte demandada alega y prueba, las viviendas han sido entregadas en su totalidad por lo que no resultaría achacable la reducción del nivel prometido a un sobrevenido abandono o frustración de los contratos por parte de los compradores ni, por tanto, a un menor número de demanda de servicios que la que ella misma previó en su proyección y promoción publicitaria.

QUINTO.- A partir de lo expuesto, no puede sino reconocerse la dificultad de valorar económicamente esta reducción de expectativas y de calidad teniendo en cuenta que, como se ha dicho, lo que “le falta” al resort no son todas las prestaciones en sí (a salvo algunas, anteriormente reseñadas) sino la ejecución del total espacio físico donde albergar dichos servicios o prestaciones y, con ello, la pérdida tanto del valor visual y de diseño que la íntegra construcción de dicho espacio hubiera acarreado, como la pérdida de la variedad, gama y nivel comprometidos para dichas prestaciones y servicios.
Al respecto, las propuestas indemnizatorias planteadas por los actores se basan en los siguientes criterios:
1.- El primero –informe de los Sres. se basa en el análisis del mercado actual y procede a efectuar una comparación de precios desde el año 2006 hasta el año de interposición de las respectivas demandas (2010 a 2014, según el caso) entre las viviendas del Residencial litigioso y las viviendas de otros Residenciales similares (entre ellos, tres de la misma cadena: . Tras dicho análisis, se concluye que existe una pérdida de valor generalizada en todos estos Residenciales que ronda el 20% (debido a la crisis inmobiliaria) pero que, en el caso de supone entre un 35 o un 40% del precio inicial, entendiendo, por tanto, que esa diferencia de porcentaje del 15% es imputable a las carencias del Residencial objeto de autos derivadas de los incumplimientos reseñados. A partir de aquí, extrae un valor unitario de precio por metro cuadrado construido (según se trate de villas o de apartamentos) procediendo a su multiplicación por metros construidos de la vivienda en cuestión. Y, posteriormente, aplica unos porcentajes correctores dependiendo: primero, de que la vivienda esté orientada o expuesta (de forma media, cercana o total) a la parcela sin ejecutar; segundo, de que esté próxima o lejana a espacios comunes no ejecutados; y tercero, que se trate de una de las viviendas del bloque de apartamentos sin piscina.
2.- El segundo de los criterios se basa en el cálculo de los costes de ejecución de las construcciones omitidas y que, por tanto, la demandada repercutió en su momento en el precio de las viviendas cobrado a sus clientes y, obtenido dicho coste no invertido (en torno al 22-23%) entiende que los compradores abonaron un sobreprecio –del 25%- que debe serles restituido.
3.- Finalmente, también se propone, como criterio, la aplicación de un porcentaje estimativo –del 20%, basado en la resolución judicial de un caso similar- de reducción sobre el precio de venta.
Por su parte, la demandada aporta pericial conforme a la cual, teniendo en cuenta la diferencia de precios entre los inicialmente contratados y los efectivamente satisfechos por terceros compradores distintos a los iniciales concluye, tras calcular la caída media anual en cada uno de dichos residenciales, que la reducción de precio en el litigioso es incluso inferior a la experimentada en los otros dos resorts (8,97% y 7,52%).
Asimismo, también aporta otro informe en virtud del cual se pone de manifiesto que la diferencia de precios del estribaba en factores que nada tienen que ver con el Town Center y la construcción de un hotel sino con su ubicación, situación topográfica, densidad de edificaciones, el diseño y la alta calidad de los materiales; realizando su emisor una crítica a la aplicación de los factores correctores empleados por los peritos de la mayor parte de los actores; y expresando que, haciendo uso de los propios precios medios de mercado barajados en el dictamen de los demandantes pero referidos a los años 2007 a 2010, la pérdida de valor de los inmuebles en los 4 resorts de no sería del 20% sino del 32% y, en concreto, en , del 34,05% por lo que la diferencia de pérdida de valor de las viviendas de con respecto a la media de los otros dos no sería del 15% sino del 1,15%.
Pues bien, a la vista de las conclusiones de dichos informes y de las explicaciones que ofrecieron los peritos en la vista oral, advierte esta Juzgadora que según la forma en que se manejen incluso los mismos datos peritados en los informes, las conclusiones a efectos de la cuantificación de la depreciación de las viviendas a los efectos de poder imputarla al incumplimiento objeto de litis, varían sustancialmente. En este punto, pues, ha de convenirse con el perito Sr. en que, manejando datos del informe pericial –de la mayor parte de los demandantes- de los años 2007 en adelante (por cuanto es a partir del 2007 cuando dicho informe contiene datos de los dos resorts de que resultan directamente comparables por contar con Town Center y Hotel de cinco estrellas: ), los porcentajes de depreciación son muy diferentes a aquéllos que extraen los peritos Sra. y Sr.
Así, esta Juzgadora ha efectuado cálculos teniendo en cuenta los precios medios de mercado contenidos en los informes referidos en cuanto a los tres resorts mencionados del grupo Polaris a partir de 2007 y hasta 2014 (última de las demandas acumuladas) y los resultados de “diferencias” de porcentajes de depreciación no son los concluidos en dichos informes (que, como se ha dicho, sostienen una diferencia del 15%).
En concreto:
-En 2010 –y desde el 2007- el precio de las villas o chalets bajan en un total del 35,13% mientras que en La Torre bajan menos (un 8,84% menos). Sin embargo, en el resort bajan un 48,64%, esto es, un 13,51% incluso más que en .
En cuanto a apartamentos, en bajan un 31,25% y en sólo un 0,35% más.
-En 2011 –y desde el 2007- el precio de las villas en sigue bajando más (un 6,54% más) que en . En la Torre bajan menos pero sólo en un 8,8% en comparación con El Valle. En cuanto a apartamentos, la depreciación en La Torre en comparación con El Valle sólo alcanza un 0,11%.
-En 2012, siguen bajando más los chalets en Mar Menor que en El Valle (1,35% más) y, en cuanto a la Torre, sí consta ahora que la diferencia de depreciación con El Valle es del 16,7%. En cuanto a apartamentos, la diferencia alcanza sólo el 3,01%.
-En 2013, los chalets se deprecian un 3,33% más que en El Valle y, en cuanto a la Torre, bajan un 16,39% menos que en el resort objeto de autos. Los apartamentos, la bajada respecto de La Torre sólo alcanza un 0,93%.
-Finalmente, en 2014, consta que la depreciación total de los chalets en Mar Menor es 4,27% superior a El Valle. En La Torre se deprecian un 17,15% más que en El Valle. En cuanto a apartamentos, en la Torre bajan un 2,5% más que en El Valle.
Por tanto, manejando estos porcentajes no puede compartirse la conclusión conforme a la cual existe una diferencia del 15% -de media- en la depreciación de viviendas de este resort en relación con los otros residenciales comparables. A la vista de los números antedichos, no cabe compartir esta afirmación ni siquiera en términos de “media” aproximada.
Ahora bien, tampoco el informe de la parte demandada ostenta la precisión necesaria para poder concluir en que la depreciación de las viviendas de este resort ha sido incluso inferior, en los términos cuantificados en este dictamen, al resto de los residenciales. En efecto, el perito Sr. maneja datos que le han sido facilitados exclusivamente por la propia demandada y, además, obtiene medias que aplica o extrapola teóricamente a periodos anuales respecto de los cuales no ha manejado dato alguno. En concreto, en cuanto a El Valle Golf Resort, maneja precios de reventa fundamentalmente de los años 2008 y 2009, cuando todavía se estaba en la expectativa de que este resort pudiera contar con el Town Center y el hotel (recuérdese que el incumplimiento definitivo tiene lugar y trasciende a finales del año 2009) obteniendo una media de caída del 27,31% que, como se ha dicho, aplica teóricamente para obtener porcentajes anuales a otros períodos carentes de datos, por lo que sus conclusiones finales no cabe sino ser calificadas de ficticias.
Finalmente, el criterio técnico referido al cálculo de lo que supuestamente la demandada habría venido a ahorrarse, ante la falta de ejecución de las edificaciones que faltan y que, por tanto, habría repercutido a los compradores en el precio de la venta, no se considera ajustado a las circunstancias del caso.
Por un lado, aun siendo de reconocer el esfuerzo pericial de los Sres. en el cálculo de los gastos que correspondían ser asumidos por la demandada, ha de convenirse con el perito Sr. en que hay muchos otros (y de especial cuantía) que no se han tenido en cuenta (enumerados en su informe) amén de que no puede presumirse que fuera la demandada la que fuera a asumir el coste de ejecución física del hotel de cinco estrellas. Por otro lado, son muchos los factores determinantes del precio de cada vivienda (ya aludidos referidos a la ubicación y posición, especialmente, en relación con el campo de golf). Y, finalmente, lo que se trata de indemnizar, como más tarde se dirá, es el daño derivado del incumplimiento analizado, esto es, el que surge de la carencia de la ejecución del espacio Town Center y de sus servicios, no lo que costaría su efectiva ejecución.
Así las cosas, esta Juzgadora entiende que las referidas periciales aportan datos pero ninguno de ellos puede ser asumido, con la precisión necesaria, para poder determinar un porcentaje más o menos apurado ni de sobreprecio ni de diferencia de depreciación a los efectos de poder achacarla a las carencias del resort derivadas del incumplimiento analizado. La crisis inmobiliaria y los innumerables factores que dicha crisis y, en general, el funcionamiento del mercado, influyen en los precios de las viviendas hacen especialmente dificultoso considerar probado, en este caso, una pérdida de valor económico achacable al incumplimiento de la demandada analizado en estos autos.
Ahora bien, eso no significa que no proceda fijar una indemnización derivada del mismo pese a la dificultad en su cuantificación.
Al respecto, el Tribunal Supremo (en SS. como la de 18 de Noviembre de 2014 con cita de otras como las de 21 de Octubre de 2014, 12 de Abril de 2012 o la de 27 de Diciembre de 2007) ha resuelto que si bien es cierto que no todo incumplimiento genera, en abstracto, la obligación de indemnizar, hay incumplimientos que sí generan, de por sí, el derecho indemnizatorio y esto sucede cuando se produce una situación en que habla la cosa misma –“ex re ipsa”-. En efecto, es cierto que no todo incumplimiento contractual genera necesariamente la obligación de resarcir debiendo ser complementado el art. 1091 del C.c. («las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos») con lo dispuesto en el art. 1101, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» por lo que los mismos han de ser probados y cuantificados con establecimiento de un nexo causal eficiente. Pero hay situaciones en las que surge el deber de indemnizar por el simple incumplimiento pues el mismo determina, por sí, un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes, presumiéndose, pues, la existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.
De esta jurisprudencia se deduce que el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) son aplicables a aquellos incumplimientos que evidencian por sí mismos la existencia del daño por lo que pese a la falta de cuantificación objetiva del daño -que, ciertamente, resulta muy difícil-, no puede negarse la existencia del mismo.
Y esta Juzgadora entiende que esta situación se produce en el caso presente en el que, ante las carencias anteriormente reseñadas en relación con el tenor de los compromisos asumidos publicitariamente por la demandada, los compradores de viviendas del resort están sometidos a un evidente y patente daño pues, por un lado, pese a tener sus necesidades atendidas, no pueden disfrutar de la variedad y gama de los servicios prometidos lo que les determinará o bien a “salir” del Residencial –con el consiguiente gasto económico y/o molestia personal- o, en su caso, a prescindir de dicha variedad y, por otro, ven reducidas sus expectativas “estéticas” al no contar con esta zona, que había sido diseñada y les había sido mostrada en la publicidad de manera que, además de los servicios que iba a alojar, proporcionara un confort visual. En definitiva, existe una merma del grado de bienestar y de calidad de vida que era de esperar conforme a lo publicitado.
Y, atendiendo a ello, entiende esta Juzgadora, barajando igualmente lo sí ejecutado y puesto a disposición de los compradores, que dicho daño –material e inmaterial- debe ser cifrado en un 10% de la cantidad total que, en precio de venta por todos los conceptos, hubieran abonado los demandantes por cada una de sus viviendas entendiendo que en la cantidad que resulte de la aplicación de dicho porcentaje ya está englobado todo el daño, esto es, tanto el económico como el inmaterial o moral sin que resulte justificada la aplicación de ningún otro porcentaje adicional más salvo en el caso de aquellas viviendas que estén directamente expuestas a la zona no construida –solar-, esto es, no aquellas más o menos próximas o cercanas sino aquellas que, conforme a las periciales de la parte actora, están directamente expuestas (“exposición total”). Se entiende que los propietarios de estas viviendas sí merecen un porcentaje adicional de indemnización por cuanto además de la pérdida de bienestar estético o visual que han de sufrir el resto de propietarios del residencial –que cabe predicar, con carácter general e igualitario a todos ellos- los propietarios de dichas viviendas expuestas directamente a una zona vacua y libre de toda construcción, ajardinamiento u otros elementos que le confieran armonía estética, ven incrementada su decepción en mayor medida por la inevitabilidad de la vista. Se entiende, para estos casos, aplicable un 5% adicional sobre el establecido con carácter general.

SEXTO.- Finalmente, resta por dar respuesta a algunas cuestiones concretas que atañen a la situación jurídica de determinados demandantes a los que se les niega legitimación activa por la demandada. Se trata de los demandantes Don; y otros que adquirieron en co-propiedad con otras personas sin que éstas últimas hayan ejercitado acción.
Pues bien, en cuanto a las reclamaciones dirigidas por compradores en situación de comunidad o copropiedad, no les falta la legitimación aun cuando reclamen solos pues, como se expresa en la fundamentación jurídica de sus demandas, manifiestan hacerlo en dicha condición y, por tanto, en interés de la comunidad. En efecto, está ya consolidada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual cualquiera de los comuneros puede comparecer por sí mismo en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, para ejercitarlos o para defenderlos, siempre y cuando actúe en beneficio de ésta, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique por lo que, en definitiva, cada comunero, por sí solo, puede ejercitar frente a tercero los derechos correspondientes a la comunidad, sin perjuicio de la correspondiente dación de cuenta al resto de los comuneros, lo cual forma parte de la relación meramente interna habida entre los mismos, pero ajena al tercero frente al cual se litiga. Y dicha actuación individual en juicio de uno de los comuneros en beneficio de la comunidad, al excluir la presencia de un litisconsorcio activo necesario, exime también al comunero de acreditar que cuenta con la autorización del resto para ejercitar la acción pretendida de suerte que ostentará plena legitimación activa demostrando tan sólo su condición de condómino aun cuando no hayan comparecido en juicio el resto de los comuneros mostrando su aquiescencia.
Por otro lado, en el caso de Don , consta documentado que el mismo adquirió dos villas –modelo Algaba y modelo Alcor- efectuando reclamación en relación con las dos. Y que, en cuanto a la primera, se procedió a su dación en pago a la entidad bancaria prestamista. No obstante, dicha transmisión de titularidad tuvo lugar por Escritura de fecha 28 de enero de 2011 y, por tanto, con posterioridad a la interposición de la demanda sin que, a la vista de dicha circunstancia, quede afectada su legitimación conforme a lo dispuesto en los arts. 410 y 413 de la LEC. Ha de entenderse, pues, que, por un lado, este demandante consolidó su derecho indemnizatorio antes de haber procedido a la transmisión de esta vivienda y, por otro, que su legitimación quedó fijada al tiempo de interponer la demanda.
Por lo que respecta a los Sres. , los mismos efectúan reclamación en relación con un apartamento modelo Almudaina. Por tanto, refiriéndose la Escritura de Dación en Pago, de fecha 23 de Diciembre de 2009 (anterior a la interposición de la demanda) a otra vivienda distinta –apartamento Ciclán-1-, tampoco queda afectada su legitimación en cuanto titulares dominicales del otro apartamento.

SEPTIMO.- En cuanto a intereses, se devengarán los legales de los arts. 1100 y 1108 desde la interpelación judicial.

OCTAVO.- La estimación parcial de las demandas determina, por aplicación del art. 394 de la LEC, la ausencia de condena en costas procesales a ninguna de las partes.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por los Procuradores Doña , Don , Don y Doña en nombre y representación de los demandantes indicados en el encabezamiento y antecedentes de esta sentencia, contra S.L., representada por el Procurador Don , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes, por cada una de las viviendas adquiridas por los mismos, la cantidad correspondiente al 10% del precio total de compra abonado por los mismos más un 5% más en cuanto a las viviendas “totalmente expuestas” –identificadas en fundamento de derecho sexto de esta sentencia-; más intereses legales desde la interposición de las respectivas demandas hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA

SENTENCIA: 00229/2014
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Teléfono: 9682722/71/72/73/74
Fax: 968231153

N.I.G.: 30030 47 1 2011 0001023
PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000447 /2011 0001
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000447 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.     , S.L.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.      , S.A.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 229/2014

En Murcia a once de julio de 2014.

La Iltma. Srª      , Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado en el concurso 447/2011 sobre impugnación de la lista de acreedores, presentada a instancias de      S.L. contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil  S.A.     , y contra la concursada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda promovida por    S.L. solicitando se declare que debe serle reconocido un crédito contra la masa por le concepto de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana por importe de 104.147,51 €.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a las demandadas a fin de que contestaran en el improrrogable término de diez días, dentro del cual compareció la representación procesal de la mercantil     S.A.   y la administración concursal oponiéndose a las pretensiones de la actora incidental en base a los argumentos que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.- Que al no solicitarse por las partes celebración de vista han quedado las actuaciones para sentencia sin más trámite.

CUARTO.- En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente incidente      S.L. solicita que se declare que debe serle reconocido un crédito contra la masa por le concepto de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana por importe de 104.147,51€.

Alega como hechos en los que fundamenta su pretensión básicamente que con fecha 24 de abril de 2006 suscribió con la ahora concursada un contrato de opción de compra sobre el 27% indiviso que ostentaba sobre la finca registral nº    del Registro de la Propiedad de Totana (actualmente Alhama de Murcia).

Que en la cláusula cuarta de dicho contrato se estipuló expresamente que “El comprador abonará cuantos gastos e impuestos se devenguen con motivo del ejercicio de la opción de compra señalada”.

Que después de varia prórrogas finalmente el 12 de septiembre de 2013 se formalizó escritura pública de compraventa en el que se acordó “Se conviene expresamente que todos los gastos e impuestos derivados de la presente escritura serán de cuenta y cargo de la parte compradora”.

Que como los pactos entre las partes en materia tributaria no son oponibles a la Administración abonó el importe correspondiente a la plusvalía municipal por la operación, que después reclamo a     quien se negó a reentrárselo.
SEGUNDO.- Frente a dicha pretensión la mercantil concursada y la administración concursal se opusieron a las pretensiones de la demanda argumentando la primera, en esencia, que si bien en un principio asumió los gastos e impuestos derivados de la opción de compra esa obligación se novó al consumarse el contrato privado de compraventa el día 30 de julio de 2010, en la que se excluyó.

Por su parte la administración concursal alega que para que el vendedor quede liberado de la obligación de pago del impuesto que reclama tiene que constar claramente en el contrato, lo que no sucede en el supuesto de autos.
TERCERO.- Centradas en los anteriores términos, en líneas generales, la cuestión controvertida y para su resolución debe recordarse que el Artículo 106 (Sujetos pasivos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9) (en adelante, TRLHL), dispone que:
“Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:
En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate”,
De dicho precepto se infiere que su condición de sujeto pasivo a título de contribuyente radica en el hecho de que es el transmitente el que se beneficia del negocio jurídico, esto es, la venta del inmueble.
Por su parte, el art. 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18) (en adelante LGT), estima sujeto pasivo “el obligado tributario que, según la Ley, debe cumplir la obligación tributaria principal, así como las formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo”. En términos similares se pronuncia el art. 30 de la derogada Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31), que disponía que “es sujeto pasivo la persona natural o jurídica que según la ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo”; por lo que, de una interpretación conjunta con lo establecido en el art. 107 LRHL, se identifica como sujeto pasivo del impuesto a la persona, física o jurídica, que obtiene un lucro con la operación inmobiliaria, normalmente el promotor o el constructor, o ambas cuando coinciden en la misma persona.
Asimismo, y a mayor abundamiento, el art. 17.4. LGT establece que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración”; esto es, las posiciones jurídicas del transmitente – la mercantil – y el adquirente son indisponibles: la condición de sujeto pasivo del transmitente no puede trasladarse por vía contractual al adquirente.
En este sentido se ha pronunciado, con criterio constante, la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda – Sección de Tributos Locales; así, por ejemplo, en las consultas núms. 1727-00, 0358-02 y 0724-03, en las que se concluye que:
“De acuerdo con el artículo 107.1.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, a título de contribuyente, en los supuestos de transmisión de terrenos a título oneroso, la persona física o jurídica o entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que transmita el terreno. […] En consecuencia, en el supuesto objeto de consulta, el sujeto pasivo del impuesto es la persona física o jurídica que transmitió el inmueble, de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/1988. […]…cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley General Tributaria, la posición del sujeto pasivo no podrá ser alterada por actos o convenios de los particulares, no surtiendo efecto ante la Administración dichos actos o convenios…”
Aunque resulte evidente lo expuesto, los tribunales han tenido que pronunciarse sobre esta cuestión; así, la STSJ Andalucía/Granada de 24 marzo 2003 (JT 2003, 922) que, en su Fundamento de Derecho 4º, sienta la siguiente doctrina:

“CUARTO Tampoco puede prosperar lo alegado por la actora en relación con el pacto expreso contenido en el contrato de compraventa, por el que todos los «gastos, impuestos y arbitrios» que se devengasen por la compraventa seria de cuenta del comprador, ya que hay que recordar que desde el establecimiento en España en 1918 del denominado entonces Arbitrio sobre Plusvalía, ha sido incuestionable que este tributo gravaba la plusvalía generada por actuaciones ajenas al propietario, principalmente por el progreso de los pueblos y ciudades, debido a la actuación de los Ayuntamientos y de la colectividad de los vecinos, razón por la cual los propietarios debían reintegrar a las comunidades locales una parte de la plusvalía obtenida a través del correspondiente tributo.[…] Pero en la actual situación no hay duda, que ante la Administración el único sujeto pasivo del impuesto es el transmitente, el que percibe el aumento de valor y como tal beneficiario es el obligado al pago del impuesto…”
En similares términos se pronuncia la STSJ Andalucía/Sevilla de 15 abril 2002 (JUR 2002, 268994) que, en su Fundamento de Derecho 2º, establece que.
“La primera alegación de la parte actora hace referencia a la estipulación que se hizo constar en la Escritura de Compraventa, según la cual todos los gastos que dicho otorgamiento ocasionara (incluido el relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) serían de cuenta del comprador.
“Alegación que contradice frontalmente el mandato establecido en el artículo 107.1.b) de la L.H.L., según el cual en las transmisiones de terrenos a título oneroso -como el actual supuesto- el sujeto pasivo es el transmitente. Por lo cual, y dado el rango que en la jerarquía normativa ostenta éste frente a aquella resulta obligado acordar la desestimación de la examinada alegación.”;
Y la STSJ Madrid de 16 febrero 2002 (JUR 2002, 234779):
“El artículo 107.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, normativa a aplicar dada la fecha del devengo del gravamen (4 de mayo de 1992), mantiene el criterio tradicional de considerar sujeto pasivo del nuevo impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, al transmitente en las transmisiones a título oneroso, apartándose el precepto de los precedentes, omitiendo toda referencia a la condición de sustituto que se asignaba al adquirente, según la legislación anterior ya expuesta
“En consecuencia, en las transmisiones de terrenos a título oneroso, solamente el transmitente aparece como sujeto pasivo del gravamen, al ser la persona a cuyo favor se genera la plusvalía, quedando el adquirente absolutamente al margen del elemento personal de la relación jurídica tributaria, lo que supone que solo el sujeto pasivo (transmitente) tenga obligaciones tributarias frente al ente municipal.”
Ahora bien, siendo claro que el sujeto pasivo del impuesto en cuestión es el vendedor gran parte de la jurisprudencia menor ha venido considerando que la inclusión, en los contratos de adquisición de vivienda, de cláusulas contractuales por las que el adquirente viene obligado al pago de la plusvalía (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) tiene su legitimidad en la libre disposición y voluntad de las partes, que se manifiesta de forma genuina en la adopción, libre y consentida, de todo tipo de «pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente», sin más límites que las leyes, la moral y el orden público (art. 1255 C. Civil). No obstante, esta concepción va evolucionando paulatinamente, y algunos juzgados y tribunales vienen considerando desde hace algunos años que tal práctica es contraria a la buena fe contractual cuando una de las partes es un consumidor, y convierte la relación sinalagmática en una relación jurídica descompensada y asimétrica, en la que la parte jurídica más fuerte – el vendedor – viene en imponer a la parte más débil – el comprador – una carga dineraria suplementaria, so pena de resolver el contrato de compraventa de vivienda o no llegar a su celebración. El adquirente, dada la naturaleza del bien objeto del contrato, queda así obligado a asumir el pago de la plusvalía, y esta circunstancia termina viciando la prestación del consentimiento.
En este sentido, la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª), en la Sentencia nº 357/1999, dictada en el Recurso de Apelación nº 1331/1997, dispone que:
“SEGUNDO.- Matizaciones al margen, estamos también de acuerdo con lo resuelto en primera instancia acerca de la llamada «plusvalía» (Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana). Contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, en la Sentencia apelada no se confunden los aspectos tributarios administrativo-sancionatorios (en VPO) y los civiles-contractuales, como tampoco contradice la Jurisprudencia sobre los efectos civiles en materia de precio de VPO. Con el estudio de la evolución del impuesto y sus cambios (como la desaparición de la afección real del inmueble al pago del tributo, así como la figura del comprador-sustituto del contribuyente), lo que se está destacando es la carencia de interés o sentido en el comprador para asumir contractualmente el pago de una «plusvalía» que por ley corresponde a la parte vendedora que es la única que se beneficia del incremento patrimonial. La autonomía de la voluntad de los contratantes tiene un límite en la ley, la moral y el orden público (art. 1255 del Código Civil). Aquí no estamos ante un pacto entre particulares al mismo nivel (en cuyo supuesto no advertimos obstáculo a la validez y eficacia de una cláusula de asunción de la «plusvalía» por el comprador), sino a distinto nivel, entre un promotor o constructor inmobiliario y un consumidor en una primera venta de vivienda (y trastero y garaje) que, a mayores, es de protección oficial, estando también sujeta al Real Decreto 515/1989, de 21-4, y a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios citada, cuya normativa, como su mismo nombre proclama, es para la protección o defensa de éstos y para evitar, por ejemplo, la consecuencia expresada en el alegato del escrito de recurso en orden a que si la compradora no hubiese suscrito las cláusulas cuestionadas la demandada no le habría vendido entonces, no obstante su carácter abusivo o el desequilibrio de prestaciones a su favor, forzando aquélla a tener que pasar por ello.”
En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en su Sentencia nº 129/1994, de 16 de marzo (AC 2004\317)
“SEGUNDO.- El principio de autonomía de la voluntad está sujeto a limitaciones, pues los pactos convencionales no pueden ser contrarios a las Leyes, la moral y el orden público.
“Es contraria a norma legal imperativa la imposición al comprador, en la primera venta de una vivienda, de los gastos de constitución del préstamo hipotecario encaminado a financiar su construcción. La Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , sobre Condiciones Generales de la contratación, exige justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes contratantes (art. 10.1.c), y excluye expresamente las cláusulas abusivas, que se reputan nulas, entre las que se encuentran las relacionadas con el apartado 22 del anexo, y en particular la imposición, en la primera venta de viviendas, de gastos que por naturaleza corresponden al vendedor, tales como los gastos de constitución de hipoteca anterior a la venta, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5090)”.
Pero, como se adelantaba, otras resoluciones se pronunciaban en sentido contrario a la abusibidad, por lo que ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2011, unificó la cuestión en los siguientes términos:” El pacto incorporado a un contrato de compraventa por el que se establece la obligación de pago del IIVTNU a cargo del comprador queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores. La cláusula en la que se establece que el comprador, cuya condición de consumidor no se discute, tiene la obligación de pagar el IIVTNU se trata de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores y que es nula y convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata”.
Sentado lo anterior, cierto es que en el supuesto de autos estamos ante pactos entre partes que se encuentran a un mismo nivel, pues ambas son mercantiles, pero también que es indiscutible que en el contrato suscrito el 28 de abril de 2006 se recoge expresamente la obligación de la compradora de abonar los gastos e impuestos derivados de la opción de compra, obligación que no se recoge en la escritura de compraventa de fecha 12 de septiembre de 2013, sino la obligación asumida en la escritura por parte de la compradora se limita a los gastos e impuestos derivados de la escritura. Ese dato unido al hecho de que en un primer momento la finca en cuestión estaba calificada como rústica y, por tanto, no devengaba IIVTNU, y a la firma de la escritura de compraventa, en la que se suprime la referencia a todo impuesto que no sea los derivados del otorgamiento de la escritura, ya devengaba IIVTNU por el cambio de calificación de la finca de rústica a urbana, obliga a concluir que estamos ante una novación de la obligación de pago de impuestos asumidos por la compradora.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 20 de julio de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA) se pronuncia, en relación a la novación de las obligaciones, en los siguientes términos:
“TERCERO.- En relación a la novación, debemos recordar que para que se produzca la novación se exige la existencia de una obligación preexistente que se modifique o extinga; la creación de una nueva obligación, cuando se trata de novación propia; que exista una disparidad entre ambas obligaciones; que las partes tengan capacidad para realizar el acto; y, especialmente, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir, el animus novandi. Esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es siempre necesario, ya que el Código Civil, además de la voluntad expresa de novar, admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204. Salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la novación no se presume, exige que conste expresamente. En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligación nueva, incompatible con la anterior, que conlleva la sustitución de un convenio por otro, del que se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia documental, STS de 2-10-98. La Sentencia de 29 de marzo de 1.993 declara que: «es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar». En idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81, 27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98 y 23-3-01, entre otras.
En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2.000, se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-.
Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca. Es necesario resaltar que necesariamente ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito, con respecto a este último solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras.
La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: «el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)».

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.
QUINTO.-En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC por lo que en el presente caso es procedente hacer expresa imposición del las costas procesales causadas a la actora.

FALLO

Que desestimo la demanda promovida por      S.L. contra la concursada, y contra de la mercantil      S.A.  . Todo ello con expresa condena en costas a la actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma. Dª    , Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.

JDO. 1A. INSTANCIA N. CARTAGENA
SENTENCIA: 00043/2015
C/ANGEL BRUNA Nº 21, 6º PLANTA. SALA DE VISTAS Nº 4 1º PLANTA.CP 30203
Teléfono: 968 32 62 26/27/28
Fax: 968 32 62 72

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000608 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.      SA
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
DEMANDADO D/ña.       SL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A
Nº 43/2015
En Cartagena, a seis de marzo de dos mil quince.
Vistos por el Sr. D.    a, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, y su partido, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos al nº 608/14, promovidos por la mercantil    , S.A., representada por la Procuradora Sra.    , y asistida por el Letrado Sr. López Gómez, contra la mercantil    , S.L., declarada en estado procesal de rebeldía, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- A éste Juzgado ha correspondido por turno de reparto la demanda de juicio ordinario promovida por la Procuradora Sra.    , en la representación antedicha, contra la referida demandada, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación terminaba suplicando se sirva dictar sentencia en la que condene a la demandada    , S.L., a satisfacer la cantidad de 16.578,28 €, de principal, más las costas del procedimiento y los intereses legales desde la interpelación judicial.

Segundo.- Por decreto de fecha 16-6-14 se tuvo por presentada la referida demanda, dándose traslado a la parte demandada a los efectos de contestación a la misma, lo cual no verifico dentro del plazo, siendo declarada en estado procesal de rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 4-11-14, convocándose a la audiencia previa al juicio, que se celebró en el día señalado en la forma que consta en el acta, y gravada a través de los medios previstos en el art. 147 L.E.C., y en la que el actor, tras ratificarse en la demanda, solicitó el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo: documental consistente en tener por reproducidos los documentos aportados con su escrito de demanda; y admitida que fue, quedaron los autos definitivamente para dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el art 429,8 L.E.C.

Tercero.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- En la presente litis, la parte actora, “  , S.A.”, ejercita acciónpersonal contra la mercantil “Marenostrum, S.L.”, en reclamación de cantidad por importe de 16.578,28 €, a que asciende el precio de la mercancía suministrada, y que aparecen descritos en las factura nº 1031131048, de fecha 4-3- 10, minorada por la rectificación de la misma como consecuencia de la devolución de los IVA ingresados, aportadas junto con la nota de entregada como documentos nº 2 a nº 4 de la demanda, los cuales no han sido abonados a pesar del tiempo transcurrido y reclamaciones efectuadas. A dicha pretensión cabe entender opuesta a la demandada dadas las consecuencias del instituto procesal de rebeldía, aun cuando no haya formulado alegación alguna.

Segundo.- De la prueba practicada en las actuaciones, en concreto de la documental acompañada a la demanda consistente
en las referidas facturas, así como los correspondientes albaranes de entrega, cabe concluir acreditados los hechos constitutivos de la demanda, sin que los mismos resulten desvirtuados por prueba alguna propuesta por la demandada, procediendo en consecuencia la estimación de la misma.

Tercero.- Dicha cantidad devengará el interés previsto en el art. 1.108 del Código Civil, que a falta de pacto alguno será el legal del dinero, y en tanto que moratorios, desde el momento de la interpelación judicial.

Cuarto.- Por lo que respecta a las costas procesales, procede su imposición a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 L.E.C. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO
Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra.   , en nombre y representación de la mercantil     , S.A., contra la mercantil MARENOSTRUM, S.L., declarada en estado procesal de rebeldía, debo condenar y condeno a ésta última a abonar a la parte actora la suma de 16.578,28 €, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la L.E.C., cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la misma. Para su interposición será necesario acreditar la consignación correspondiente, sin cuyo requisito no se le dará curso. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
SAN JAVIER
00107/2014
CALLE CERVANTES, S/N
Teléfono: 968-333631/34/30/35
Fax: 96833369

N.I.G.: 30035 41 1 2013 0003153
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. S.L.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 107/2014
En San Javier, a 18 de septiembre de 2014.

Vistos los presentes autos del juicio ordinario núm. 238/2013, dimanantes del proceso monitorio 168/2012, seguidos a instancia de la mercantil S.L., representada por la Procuradora Dª. y asistidos por el Letrado D. Ángel Vicente López Gómez, contra D. y Dª ., representados por la Procuradora Dª . y asistidos por el Letrado D. , sobre reclamación de cantidad, de acuerdo con los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora, la mercantil, S.L, presentó con fecha 14 de mayo de 2013, arreglada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue turnada de reparto a este Juzgado, contra los referidos demandados, D. y Dª. , mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando que, tras los trámites de ley, se dictara sentencia por la que se condene a los demandados al pago a la parte actora de 22.336,36 euros, más intereses y costas.

SEGUNDO.- Por decreto de fecha 18 de noviembre de 2013 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a los demandados para que, en un plazo de 20 días contestaran a la misma, lo cual verificaron, mediante escrito de 18 de diciembre de 2013, alegando que no deben cantidad alguna a la actora, que el documento de reconocimiento es nulo, al haberse impuesto como requisito para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y que las reformas están liquidadas.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 8 de enero de 2014 se convocó a las partes al acto de la audiencia previa, con fecha 7 de abril de 2014 a las 11:00 horas, en la que comparecieron ambas partes. Cada una propuso la prueba que consta en acta con el resultado admisorio que también allí se consigna, impugnándose por la parte actora los documentos 2, 5 y 6 aportados con la contestación a la demanda, en cuanto a su autenticidad, e impugnando la demandada el documento 2 aportado con la demanda, en cuanto a su valor probatorio.

CUARTO.- Al día señalado para el juicio oral, el 15 de septiembre de 2014, comparecieron ambas partes, se practicaron las pruebas propuestas, se renunció por la parte actora al interrogatorio de los demandados, y ambas partes renunciaron a la testifical de D ., se formularon conclusiones por las partes con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente, solicitando la parte demandada, como diligencia final, pericial caligráfica, la cual fue denegada, interponiendo recurso de reposición por tal motivo, el cual fue desestimado, haciendo constar la correspondiente protesta ante tal desestimación, y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora acción personal de reclamación de cantidad, en base a los artículos 1.088 y siguientes, 1.124, 1.255 y 1.258 del Código Civil, interesando la condena al pago de 22.336,36 euros, más intereses legales y costas procesales.

Por su parte, la demandada alega que no deben cantidad alguna a la actora, que el documento de reconocimiento es nulo, al haberse impuesto como requisito para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y que las reformas están liquidadas.

SEGUNDO.- Los hechos controvertidos y discutidos dentro del presente procedimiento son la existencia de la deuda, la autenticidad de los recibos aportados al procedimiento y que el Doc. 2 de la demanda no recoge todos los pagos.

Partiendo de estos hechos controvertidos, la cuestión básica se centra en la carga de la prueba; ésta se encuentra consagrada en los números 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la cual corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la demandada los hechos excluyentes, extintivos o impeditivos.

Entrando en el análisis del primer hecho controvertido, relativo a la EXISTENCIA DE LA DEUDA, decir que no cabe duda alguna sobre la existencia de la deuda, máxime partiendo del documento de reconocimiento de deuda obrante en autos (Doc. 2 de la demanda), cuya autenticidad no se ha cuestionado, en ningún momento, por la parte demandada, el cual aparece firmado por las partes del presente procedimiento y en el que se manifiesta que, a fecha 23 de junio de 2008, “D. tienen contraída una deuda de 22.336,33 euros (VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS) con la mercantil, S.L.”. En este sentido, cabe destacar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 2004, la cual, en relación con el documento de reconocimiento de deuda, dispone lo siguiente “a) El reconocimiento de deuda, tal como pretende configurarlo el recurso, no tiene acogida en la legislación de Derecho Privado común, si no es, con ciertas peculiaridades, y muy limitadamente, como documento de reconocimiento de lo acordado en contrato anterior, en el art. 1224 CC ( LEG 1889, 27) , del que la jurisprudencia ha deducido el llamado «contrato reproductivo» o el de «fijación jurídica» (vid., SS de esta Sala, para aquella denominación, de 6-VI-69 [ RJ 1969, 3281] , y para la última, de 19-XI-74 [ RJ 1974, 4267] , 5-II-81 [ RJ 1981, 350] , 23-VI-83 [ RJ 1983, 3654] y 30-IV-99 [ RJ 1999, 2619] ), destacando siempre, lo que no ocurre aquí, la duplicidad o repetición múltiple de declaraciones contractuales, a modo de conjunto conexo, con fines aclaratorios, complementadores o resolutorios de dudas, pero que exigen un contrato inicial y otros que lo complementen.

b) 1.–Aunque la regulación del llamado «reconocimiento de deuda», no aparece expresamente contemplada en el Código Civil ( LEG 1889, 27) común, una jurisprudencia consolidada de esta Sala ha tenido buen cuidado en admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, pudiendo, al efecto, señalarse, las SS de la misma, de 30-V-92 ( RJ 1992, 4830) , 20-XI-92 ( RJ 1992, 9421) , 11-III-93 ( RJ 1993, 1790) , 30-IX-93 ( RJ 1993, 6660) , 27-VII-94, 24-X-94 ( RJ 1994, 7681) , 22-VII-96 ( RJ 1996, 5566) , 5-V-98 ( RJ 1998, 3232) , 29-VI-98, 28-IX-98 ( RJ 1998, 7287) , 8-VI-99 ( RJ 1999, 4731) y 23-XII-99 ( RJ 1999, 9362) . Cabe destacar al efecto, el contenido de la S. de 28 de septiembre de 1998, la que cita y repite, resumiéndolos, los argumentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores, diciendo así que el «reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1277 CC ( LEG 1889, 27) y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido…; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido…; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligtoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha siso reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente». Como resumen clarificador de esta doctrina jurisprudencial, podría citarse, en definitiva, la S. de la Sala, de 29 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5283) , al decir la misma, más sucintamente, que la jurisprudencia admite que mediante el acto unilateral, el o los que lo hacen, «reconocen la existencia de una deuda previamente constituida y que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente; al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa, que proclama el art. 1277 CC, y que no es preciso expresarla en el documento; el deudor o deudores que han reconocido la deuda, están obligados a cumplirla; se le atribuye una abstracción procesal, y así, el acreedor no tiene que probar la relación obligacional preexistente, ni el hecho o negocio jurídico que ha dado nacimiento a la misma». En fin, las SS de 30 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 4830) y de 30 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6660) , destacan, en todo caso, que tal negocio jurídico unilateral, en cuanto documentado por escrito, se instrumenta así, «a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice y advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto al que la aprueba, de manera que viene a adquirir fuerza vinculativa», y que «los estados negociales de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba, como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa».” Así pues, siguiendo la jurisprudencia citada y aplicándola al caso concreto, es necesario destacar que el negocio preexistente del que trae causa el reconocimiento de deuda es el contrato de compraventa, suscrito por las partes del presente procedimiento, de la finca registral 48.841 del Registro de la Propiedad de Torre Pacheco (Doc. 10 de la contestación a la demanda). Por todo ello, queda acreditada la existencia de la deuda reclamada a la parte demandada.

TERCERO.- En relación con el segundo hecho controvertido, relativo a la FALTA DE AUTENTICIDAD DE LOS RECIBOS APORTADOS A LA CAUSA, decir que, en el acto de la audiencia previa, fue admitida la prueba pericial caligráfica, a instancia de la parte demandada, a fin de poder determinar la autenticidad de los documentos aportados con la contestación a la demanda (2, 5 y 6), dictándose a tal efecto el auto obrante en las actuaciones, de fecha 7 de abril de 2014. Como consecuencia de ello, se nombró a la perito Dª. , la cual aceptó el cargo (Acta de aceptación de cargo de perito) el 8 de abril de 2014, solicitando la provisión de fondos de 1.850 euros, requiriéndose a la parte demandada para que, en el plazo de 5 días, procediera a ingresar tal cantidad en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado. Sin embargo, la parte demandada, pese a tal requerimiento, no procedió al pago de lo solicitado, sino que interpuso recurso de reposición contra el Acta de aceptación precitada, por considerar desproporcionada la cantidad requerida, el cual fue desestimado por decreto de 23 de junio de 2014, sin que procediera, posteriormente, al pago de la provisión de fondos, por lo que, en base a lo dispuesto en el artículo 342.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone “3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Secretario judicial, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.”, se consideró renunciada tal prueba por la parte demandada.

Finalmente, en relación con este segundo hecho controvertido, decir que, tanto el Sr. , como la testigo Dª ., no reconocieron la autenticidad de sus firmas en los Docs. 2, 5 y 6, aportados con la contestación a la demanda y que le fueron exhibidos en el acto de la vista, por lo que, al no contar con otro medio de prueba que permita determinar la autenticidad de los documentos precitados, se tienen por no auténticos.

CUARTO.- Por último, hay que analizar el tercer hecho controvertido, referente a que EL DOC. 2 DE LA DEMANDA NO RECOGE TODOS LOS PAGOS realizados por los demandados. Con respecto a ello, hay que mencionar el documento de reconocimiento de deuda, antes examinado, el cual, como ya se indicó, consta firmado por las partes del presente procedimiento, sin que se haya impugnado su autenticidad. Asimismo, destacar que tal documento es de la misma fecha que la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de crédito hipotecario (23 de junio de 2008) (Doc. 10 de la contestación), habiendo manifestado en el acto de la vista, tanto el Sr. , como la testigo Dª. , que tales documentos fueron firmados por las partes el mismo día, en el mismo momento y en la misma Notaría, por lo que, no habiendo prueba en contrario, se desconocen los motivos por los que, si los demandados no estaban conformes con la cantidad fijada en el documento de reconocimiento de deuda, procedieron a la firma del mismo, máxime, cuando en la escritura se indica, en el Folio 11, “a) La suma de CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (14.749,66 €), es cantidad que la parte vendedora confiesa recibida de la parte compradora en efectivo metálico, el día 20 de junio de 2008, a la que otorga carta de pago de dicha cantidad. b) La suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS Y TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.250,34 €), es cantidad que la parte vendedora confiesa recibida de la parte compradora en efectivo metálico, en el día de hoy, a la que otorga carta de pago de dicha cantidad.”, correspondiendo a la propia parte demandada la prueba de tales motivos, en virtud del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, entra en juego la Teoría de los Actos Propios, en virtud de la cual se deberán responder de aquellos actos que hayan podido causar en la parte contraria la convicción o confianza del buen fin de la operación, pudiéndose citar al efecto diversas Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ““la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. «Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , «aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho… y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco» añade la de 3 de febrero de 1999, «precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica», expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, «actos idóneos para relevar una vinculación jurídica» precisa la de 22 de octubre de 2002; «no ejerce influencia en el área del negocio jurídico… exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil (LA LEY 1/1889) » dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que «el acto sea concluyente e indubitado «, de 31 de octubre de 2007: «actos inequívocos y definitivos» y 19 de febrero de 2010.”

Finalmente, y partiendo de todo cuanto se ha expuesto en este Fundamento y en el Segundo, añadir el hecho de que la parte demandada no empleó toda la diligencia debida a la hora de analizar los documentos que le comprometían al pago de la deuda reclamada en el presente procedimiento, máxime, teniendo en cuenta que no se ha acreditado que los demandados se vieran obligados a firmar el documento de reconocimiento de deuda, como requisito imprescindible para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 23 de junio de 2008, como se indica en el escrito de contestación a la demanda. A mayor abundamiento y en relación con la diligencia a observar por los demandados, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 9 de marzo de 2007, la cual dispone “Pero es que el error que se dice padecido en la firma del mismo no puede ser estimado. En efecto como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error (sentencia 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.”

Por todo cuanto se ha expuesto, se estima íntegramente la demanda.

QUINTO.- Respecto a los intereses legales que se reclaman, han de comprender, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, los intereses legales moratorios desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente resolución hasta el pago del total reclamado.
SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, al estimarse íntegramente la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de imponerse a la parte demandada su pago, sin que concurran serias dudas de hecho ni de derecho.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil, S.L., representada por la Procuradora Dª. , contra D. y Dª .

PRIMERO.- Condeno a los demandados a abonar, solidariamente, a la parte actora la cantidad de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (22.336,36 euros).

SEGUNDO.- Condeno a los demandados a abonar, solidariamente, a la parte actora los intereses legales, de la forma prevista en el Fundamento Quinto de la presente resolución.

TERCERO.- Todo ello se entiende con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta resolución no es firme, contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN que podrá interponerse ante este mismo juzgado en un plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Audiencia Provincial de Murcia, al amparo de lo dispuesto por el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previo la constitución de un depósito por importe de 50 euros, que deberá hacerse efectivo en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de archivo de la tramitación del recurso, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código ‘02’, de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Asimismo la recurrente deberá aportar el justificante del pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, salvo concurrencia de los supuestos de exención previstos en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (Ministerio Fiscal, Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos públicos dependientes de todos ellos o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita).

Insértese la presente en el libro de sentencias del juzgado llevando a las actuaciones el oportuno testimonio.
Así lo pronuncia, manda y firma Dña. Jueza de Apoyo de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción Números 1 y 2 de San Javier.

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4
MURCIA

SENTENCIA: 00214/2014

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2012PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2011
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D/Dª:
Letrado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
Procurador D./Dª:

Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Letrado:
Procurador D./Dª

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC
PROCURAODR. Sra.
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
NÚMERO 4 DE MURCIA
Procedimiento Ordinario: 102/12
SENTENCIA Nº 214/14

En la ciudad de Murcia, a 17 de junio de 2014.
Visto por el Iltmo. Sr. D., Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de esta ciudad y su partido, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario número 102/12, interpuesto como parte demandante por Dña. , representada y asistida por el Procurador Sra . y por el Abogado Sr. López Gómez. Habiendo sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, representada por el Procurador de los Tribunales Sra . y asistido por el Abogado Sra. ; y como parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC Sucursal de España representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. y asistido del letrado D.    , siendo el acto administrativo impugnado la resolución desestimatoria por silencio administrativo contra la reclamación administrativa de Responsabilidad Patrimonial, posterior resolución expresa de fecha 27 de marzo de 2012. La cuantía del recurso contencioso-administrativo se fijó en 41.449’09 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y seguidos los trámites previstos en la LJCA se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitando se dictara sentencia por la que se estimen la pretensiones en ella contenidas.

Segundo.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las Resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de pertinente aplicación.

Tercero.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicadas las declaradas útiles y pertinentes, se emplazó a las partes para trámite de conclusiones previsto en el artículo 64 y concordantes de la LJCA y, presentados dichos escritos, se declararon los autos conclusos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución desestimatoria por silencio administrativo contra la reclamación administrativa de Responsabilidad Patrimonial, posterior resolución expresa de fecha 27 de marzo de 2012. La parte actora solicitó: “se dicte Sentencia estimando el recurso presentado por no ser ajustado a derecho y ser contraria al ordenamiento jurídico y estimando la responsabilidad con carácter patrimonial del Ayuntamiento de Murcia y declare el derecho de la misma a ser indemnizada. Condene solidariamente al Ayuntamiento de Murcia y a su aseguradora Zúrich y se condene en costas”. La Administración demandada y parte codemandada se opuso a las pretensiones de la parte actora y, solicitó la desestimación de la demanda, alegando la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado pues no se acreditaron los presupuestos legales para la responsabilidad patrimonial, y la existencia de pluspetición en la demanda en atención a las secuelas y días de baja que presenta la actora.

Segundo.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se encuentra regulada en los artículos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo que aquí interesa, el artículo 139.1 prescribe que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. A lo que se añade en el párrafo segundo que “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”, y el artículo 141.1 que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. La jurisprudencia (SSTS de fecha 9 de noviembre de 2004, 9 de mayo de 2005 y 2 de diciembre de 2009), viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, los siguientes requisitos:
1º.- que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica;
2º.- que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y,
3º.- que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.
Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la sentencia de 25 de noviembre de 1995 , «la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado». En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo (Ss. 16-2-1998, 16-10-1995).

Tercero.- Por otro lado, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la STS de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración (STS de fecha 14-10-2003 y 13-11-1997). A ello ha de añadirse, que constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005 , entre otras muchas. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que esta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa (STS de fecha 24-2-2003, 18-2-1998 y 15-3-1999). En este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, de fecha 12 de junio de 2009, señaló que: “No cabe olvidar que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo en cuanto a la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, como norma general incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración, y que este principio general sólo cede en supuestos excepcionales, como en los casos en que se trate de hechos que fácilmente pueden ser probados por aquélla, correspondiendo también a la Administración la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficientes para considerar roto el nexo de causalidad, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviere condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia (STS 3ª, Sección 6ª, de 9 de abril de 2002 -rec. núm. 6338/1998 -, y otras muchas)”. Por último, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de junio de 2009, sobre la concurrencia de causas en la originación del resultado dañoso en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, citando, la STS, 3ª, Sección 2ª, de 7 de abril de 2007 -rec. 2882/2002 declaró que «Es presupuesto de la responsabilidad de la Administración que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que en dicha relación de causa a efecto intervenga la conducta culposa del perjudicado. Cuando la interferencia del perjudicado o de un tercero no es tan intensa como para romper el nexo causal, aunque no exonera a la Administración, atempera su responsabilidad, reduciendo el montante de la indemnización. La culpa del perjudicado puede, pues, interrumpir el nexo de causalidad, o bien, imponer una moderación de la cifra indemnizatoria. En estos supuestos cabe hablar de una concurrencia de concausas que imponen criterios de compensación (asumiendo, en teoría, cada parte lo que corresponde) o atemperar la indemnización a las circunstancias del caso examinado. La concurrencia de causas diferentes en la producción de un resultado dañoso (unas imputables a la Administración y otras a conductas ajenas) debe valorarse para atemperar o moderar equitativamente la cuantía de la reparación o indemnización».

Cuarto.- En la materia objeto del presente recurso también destaca la doctrina sentada por el Tribunal la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 23 de julio de 2012: “ha de hacerse mención de la doctrina actual relativa al nivel de diligencia exigible tanto a la deambulación del peatón, como al estado de los elementos e instalaciones de la vía pública. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, S. 17/mayo/2001) y la práctica emanada de los Tribunales Superiores de Justicia (v.gr: SSTSJ Andalucía, Sala de Sevilla de 21/septiembre/2005 o 5/enero/2006) han atendido como factor primordial a la previsibilidad del elemento que, colocado en la vía pública, obstaculiza el paso del peatón, distinguiendo dos supuestos:
1º) Cuando el obstáculo es un elemento ordinario y habitual de la vía pública, vinculado a un funcionamiento correcto del servicio público (bolardos o monolitos para evitar el aparcamiento, farolas, semáforos, bancos, papeleras, y demás mobiliario urbano, correctamente situados), y sin perjuicio de que incluso de este funcionamiento normal también puede derivar responsabilidad, lo normal es considerar que la relación causal se rompe por la falta de previsión del peatón ante ese obstáculo. En estos casos, la utilización normal de estos elementos en la vía pública, y la previsibilidad de los mismos determina a que cualquier golpe del peatón con ellos, les sea imputable al mismo, pues lo contrario supondría admitir que es posible, lógico y razonable que cuando se camina por la calle, se tropiece de forma habitual con ese mobiliario urbano.
2º) Ahora bien, cuando el golpe se produce no con este tipo de mobiliario urbano, sino con elementos impropios, o con parte de ese mobiliario urbano incorrectamente colocado, de manera que la existencia del mismo no es previsible ni esperable (losetas levantadas, alcantarillas destapadas, mobiliario urbano arrancado y desplazado de su lugar, etc.), se genera un riesgo para los viandantes no previsible ni justificado, y con el que por tanto estos no tienen por que contar. De manera que el golpe con estos por parte de un peatón, determina inicialmente la efectiva existencia de relación causal, que solo será modulable o llegará a desaparecer cuando se pruebe por quien lo alega la concurrencia de culpa o negligencia por parte del viandante. Modulación que puede llegar incluso a atribuir en exclusiva la culpa al peatón y no a la Administración a la que incumbe el cuidado de la calle, cuando sólo la falta de atención en el deambular, es la que explica la caída, desde el momento en que las propias circunstancias del lugar exigían a cualquier viandante que prestase la debida atención ante las irregularidades del terreno (SSTS de 20 febrero, 13, 29 y 12 julio 1999 y 20 julio 2000, 4 mayo 2006, 4 marzo 2009, entre otras muchas), en cuyo caso procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, pese al carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado la determinante del daño producido”.

Quinto.- Extrapolando la anterior doctrina al caso de autos, y por lo que respecta a la existencia de una lesión que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y a pesar de las alegaciones realizada por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, debe darse la razón a la parte actora pues ha quedado acreditado que la misma sufrió una caída en la vía pública debido al mal estado de la acera en la zona de contenedores de basura. Documento n° 1 de la demanda. En el lugar de los hechos se personó la Policía Local y levantaron informe que describe la zona, con losas rotas y extendidas, procediéndose a acordonar el área y la señalización de peligro. Documento n° 2 de la demanda. Las losas rotas fueron retiradas por personal de CESPA. (Véase Folio 56 del Expte. Advo.) y también se deriva de la testifical que se practicó en el expediente administrativo. El Sr.. CESPA.- Manifestó que existían losas desprendidas, no se encontraban bien fijadas y tomó fotografías para subsanar el tema, para reparar, lo realizó antes de la caída, dio parte a su empresa y al inspector municipal. (Véase Folio n° 56 y 57 del Exp. Advo.) Documento n° 28 de la demanda. Y D.. Vecino.- Manifiesta que vio caer a la Sr. y que las losas se movían cuando se pisaban. (Véase Folio n° 59 y 60 del Exp. Advo.) Documento n° 29 de la demanda. Por último, Dña.. Vecina.- Manifiesta que vio caer a la Sr., llamó a la Policía local y una ambulancia. (Véase Folio n° 62 y 63 del Exp. Advo.) Documento n° 30 de la demanda. El resultado dañoso sufrido por la perjudicada constituye un perjuicio antijurídico causado por la actuación negligente de la Administración demandada que aquélla no tenía el deber de soportar. En consecuencia, procede declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado y por ende de su entidad aseguradora. Sin embargo, como alegó la Administración demandada, y parte codemandada, en su contestación a la demanda dada la evidente anormalidad en que presentaba la pavimentación de la acera debía haber llamado suficientemente la atención de la actora para evitar el daño y nada indica que el estado de la acera no fuera perceptible por dicha actora, puesto que no consta que fuera de noche ni cualquier otra circunstancia análoga, de lo que se puede inferir que prestando una diligencia más elevada, la propia perjudicada hubiera evitado o disminuido las consecuencias de la caída, contribuyendo al no hacerlo así ella misma a la producción de los daños. Por ello cabe apreciar una concurrencia de causas que deberá moderar la indemnización procedente. Por todo ello debe estimarse que concurren en un cincuenta por ciento en la producción del siniestro, la falta de diligencia de la propia víctima y el incumplimiento de sus deberes por parte de la Administración Local, por lo que en dicha proporción deberán hacer frente a los daños derivados del accidente.

Sexto.- Declarada la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado, procede determinar de la cuantía de la misma en atención a la valoración de los daños sufridos como consecuencia de la caída. Debe prevalecer la pericial judicial realizada por el Doctor . Dicho informe se emitió con posterioridad a todos los demás informes médicos que constan en autos y por ello procedió a una valoración global de las lesiones y días de curación de la parte actora, que además expuso en vista de juicio. Así la pericial judicial concluyó que la parte actora recibió 72 sesiones rehabilitación. Estuvo 174 días impeditivos. Y como secuelas señaló las siguientes: Hombro doloroso, 2 puntos. Limitación movilidad abducción +45° -90°, 8 puntos. Limitación movilidad flexión anterior, 2 puntos. Limitación movilidad rotación externa, 1 punto. Limitación movilidad rotación interna, 1 punto. Agravación patología previa rodilla derecha, 1 punto. Artritis postraumática dedo Io mano izquierda, 1 punto. Como se observa del contenido de referido informe también se concluyó que las secuelas evaluadas determinan una disminución en la capacidad para realizar algunas actividades de la vida diaria, tales como aseo personal y la limpieza del hogar: «Las anteriores secuelas limitaron funcionalmente para el desarrollo de actividades que requieran una movilidad del hombro por encima de los grados posibles, pudiendo valorarse dicha discapacidad como una Invalidez Permanente Parcial al tratarse del miembro dominante.» Aplicándole el baremo que se recoge en la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, conforme a la actualización de la cuantía que se aprobó para el año 2009 (Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) sobre los 16 puntos por secuelas (al aplicarle la correspondiente formula de cuantificación) de 14.916,60 más 7.820,4 euros por días impeditivos y 17.472,92 euros incapacidad temporal, hace un total de 30.557,4 euros y más las facturas de parafarmacia, la médica y por fisioterapia alcanza la cantidad de 32.784,75 y en atención a la moderación de responsabilidad un resultado final a favor de la parte actora de 16.392,37 euros. No procede incluir cantidad alguna por rotura de gafas pues está perdida derivada de la caída no fue debidamente acreditada en el proceso.

Séptimo.- Y con respecto al pago de los intereses la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 30 de junio, 10 y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 y 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 y 9 de febrero de 2002, viene declarando insistentemente la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, entre los que se encuentra el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa. Ahora bien, en el presente caso a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales (contabilizándose año por año conforme al interés del Banco de España según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado) desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha de su efectivo pago pues ha sido necesario acudir al presente procedimiento que desvelará y fijará la cuantía de la indemnización a pagar en atención a las circunstancias en las que se produjeron los hechos y el montante dinerario reclamado por la parte actora por días necesarios de recuperación y secuelas.

Octavo.- La estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, no sólo por la inferior valoración de algunos conceptos indemnizatorios sino también por la absoluta exclusión de alguno de ellos, impide hacer pronunciamiento sobre las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que prescribe: «En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad». Por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

1º.- Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.   , representada y asistida por el Procurador Sra. contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo contra la reclamación administrativa de Responsabilidad Patrimonial, posterior resolución expresa de fecha 27 de marzo de 2012.

2º.- Declaro la existencia de responsabilidad patrimonial del AYUNTAMIENTO DE MURCIA.

3º.- Reconozco el derecho de la actora, como situación jurídica individualizada, a ser indemnizada por la Administración demandada y por la entidad ZURICH INSURANCE PLC Sucursal de España de forma solidaria en la suma de 16.392,37 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su efectivo pago.

4º.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes del proceso.

Testimonio de la presente resolución se unirá a los autos principales y se llevara su original al libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado en el plazo de 15 días a partir de su notificación, admisible en un solo efecto y para su resolución por la Iltma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Para la interposición del Recurso al que hace referencia la presente resolución, será necesaria la constitución del depósito para recurrir al que hace referencia la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, inadmitiéndose a trámite cualquier recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, en el día de su fecha.