JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA

SENTENCIA: 00229/2014
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Teléfono: 9682722/71/72/73/74
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N.I.G.: 30030 47 1 2011 0001023
PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000447 /2011 0001
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000447 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.     , S.L.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.      , S.A.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 229/2014

En Murcia a once de julio de 2014.

La Iltma. Srª      , Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado en el concurso 447/2011 sobre impugnación de la lista de acreedores, presentada a instancias de      S.L. contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil  S.A.     , y contra la concursada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda promovida por    S.L. solicitando se declare que debe serle reconocido un crédito contra la masa por le concepto de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana por importe de 104.147,51 €.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a las demandadas a fin de que contestaran en el improrrogable término de diez días, dentro del cual compareció la representación procesal de la mercantil     S.A.   y la administración concursal oponiéndose a las pretensiones de la actora incidental en base a los argumentos que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.- Que al no solicitarse por las partes celebración de vista han quedado las actuaciones para sentencia sin más trámite.

CUARTO.- En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente incidente      S.L. solicita que se declare que debe serle reconocido un crédito contra la masa por le concepto de impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana por importe de 104.147,51€.

Alega como hechos en los que fundamenta su pretensión básicamente que con fecha 24 de abril de 2006 suscribió con la ahora concursada un contrato de opción de compra sobre el 27% indiviso que ostentaba sobre la finca registral nº    del Registro de la Propiedad de Totana (actualmente Alhama de Murcia).

Que en la cláusula cuarta de dicho contrato se estipuló expresamente que “El comprador abonará cuantos gastos e impuestos se devenguen con motivo del ejercicio de la opción de compra señalada”.

Que después de varia prórrogas finalmente el 12 de septiembre de 2013 se formalizó escritura pública de compraventa en el que se acordó “Se conviene expresamente que todos los gastos e impuestos derivados de la presente escritura serán de cuenta y cargo de la parte compradora”.

Que como los pactos entre las partes en materia tributaria no son oponibles a la Administración abonó el importe correspondiente a la plusvalía municipal por la operación, que después reclamo a     quien se negó a reentrárselo.
SEGUNDO.- Frente a dicha pretensión la mercantil concursada y la administración concursal se opusieron a las pretensiones de la demanda argumentando la primera, en esencia, que si bien en un principio asumió los gastos e impuestos derivados de la opción de compra esa obligación se novó al consumarse el contrato privado de compraventa el día 30 de julio de 2010, en la que se excluyó.

Por su parte la administración concursal alega que para que el vendedor quede liberado de la obligación de pago del impuesto que reclama tiene que constar claramente en el contrato, lo que no sucede en el supuesto de autos.
TERCERO.- Centradas en los anteriores términos, en líneas generales, la cuestión controvertida y para su resolución debe recordarse que el Artículo 106 (Sujetos pasivos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9) (en adelante, TRLHL), dispone que:
“Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:
En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate”,
De dicho precepto se infiere que su condición de sujeto pasivo a título de contribuyente radica en el hecho de que es el transmitente el que se beneficia del negocio jurídico, esto es, la venta del inmueble.
Por su parte, el art. 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18) (en adelante LGT), estima sujeto pasivo “el obligado tributario que, según la Ley, debe cumplir la obligación tributaria principal, así como las formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo”. En términos similares se pronuncia el art. 30 de la derogada Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31), que disponía que “es sujeto pasivo la persona natural o jurídica que según la ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo”; por lo que, de una interpretación conjunta con lo establecido en el art. 107 LRHL, se identifica como sujeto pasivo del impuesto a la persona, física o jurídica, que obtiene un lucro con la operación inmobiliaria, normalmente el promotor o el constructor, o ambas cuando coinciden en la misma persona.
Asimismo, y a mayor abundamiento, el art. 17.4. LGT establece que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración”; esto es, las posiciones jurídicas del transmitente – la mercantil – y el adquirente son indisponibles: la condición de sujeto pasivo del transmitente no puede trasladarse por vía contractual al adquirente.
En este sentido se ha pronunciado, con criterio constante, la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda – Sección de Tributos Locales; así, por ejemplo, en las consultas núms. 1727-00, 0358-02 y 0724-03, en las que se concluye que:
“De acuerdo con el artículo 107.1.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, a título de contribuyente, en los supuestos de transmisión de terrenos a título oneroso, la persona física o jurídica o entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que transmita el terreno. […] En consecuencia, en el supuesto objeto de consulta, el sujeto pasivo del impuesto es la persona física o jurídica que transmitió el inmueble, de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/1988. […]…cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley General Tributaria, la posición del sujeto pasivo no podrá ser alterada por actos o convenios de los particulares, no surtiendo efecto ante la Administración dichos actos o convenios…”
Aunque resulte evidente lo expuesto, los tribunales han tenido que pronunciarse sobre esta cuestión; así, la STSJ Andalucía/Granada de 24 marzo 2003 (JT 2003, 922) que, en su Fundamento de Derecho 4º, sienta la siguiente doctrina:

“CUARTO Tampoco puede prosperar lo alegado por la actora en relación con el pacto expreso contenido en el contrato de compraventa, por el que todos los «gastos, impuestos y arbitrios» que se devengasen por la compraventa seria de cuenta del comprador, ya que hay que recordar que desde el establecimiento en España en 1918 del denominado entonces Arbitrio sobre Plusvalía, ha sido incuestionable que este tributo gravaba la plusvalía generada por actuaciones ajenas al propietario, principalmente por el progreso de los pueblos y ciudades, debido a la actuación de los Ayuntamientos y de la colectividad de los vecinos, razón por la cual los propietarios debían reintegrar a las comunidades locales una parte de la plusvalía obtenida a través del correspondiente tributo.[…] Pero en la actual situación no hay duda, que ante la Administración el único sujeto pasivo del impuesto es el transmitente, el que percibe el aumento de valor y como tal beneficiario es el obligado al pago del impuesto…”
En similares términos se pronuncia la STSJ Andalucía/Sevilla de 15 abril 2002 (JUR 2002, 268994) que, en su Fundamento de Derecho 2º, establece que.
“La primera alegación de la parte actora hace referencia a la estipulación que se hizo constar en la Escritura de Compraventa, según la cual todos los gastos que dicho otorgamiento ocasionara (incluido el relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) serían de cuenta del comprador.
“Alegación que contradice frontalmente el mandato establecido en el artículo 107.1.b) de la L.H.L., según el cual en las transmisiones de terrenos a título oneroso -como el actual supuesto- el sujeto pasivo es el transmitente. Por lo cual, y dado el rango que en la jerarquía normativa ostenta éste frente a aquella resulta obligado acordar la desestimación de la examinada alegación.”;
Y la STSJ Madrid de 16 febrero 2002 (JUR 2002, 234779):
“El artículo 107.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, normativa a aplicar dada la fecha del devengo del gravamen (4 de mayo de 1992), mantiene el criterio tradicional de considerar sujeto pasivo del nuevo impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, al transmitente en las transmisiones a título oneroso, apartándose el precepto de los precedentes, omitiendo toda referencia a la condición de sustituto que se asignaba al adquirente, según la legislación anterior ya expuesta
“En consecuencia, en las transmisiones de terrenos a título oneroso, solamente el transmitente aparece como sujeto pasivo del gravamen, al ser la persona a cuyo favor se genera la plusvalía, quedando el adquirente absolutamente al margen del elemento personal de la relación jurídica tributaria, lo que supone que solo el sujeto pasivo (transmitente) tenga obligaciones tributarias frente al ente municipal.”
Ahora bien, siendo claro que el sujeto pasivo del impuesto en cuestión es el vendedor gran parte de la jurisprudencia menor ha venido considerando que la inclusión, en los contratos de adquisición de vivienda, de cláusulas contractuales por las que el adquirente viene obligado al pago de la plusvalía (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) tiene su legitimidad en la libre disposición y voluntad de las partes, que se manifiesta de forma genuina en la adopción, libre y consentida, de todo tipo de «pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente», sin más límites que las leyes, la moral y el orden público (art. 1255 C. Civil). No obstante, esta concepción va evolucionando paulatinamente, y algunos juzgados y tribunales vienen considerando desde hace algunos años que tal práctica es contraria a la buena fe contractual cuando una de las partes es un consumidor, y convierte la relación sinalagmática en una relación jurídica descompensada y asimétrica, en la que la parte jurídica más fuerte – el vendedor – viene en imponer a la parte más débil – el comprador – una carga dineraria suplementaria, so pena de resolver el contrato de compraventa de vivienda o no llegar a su celebración. El adquirente, dada la naturaleza del bien objeto del contrato, queda así obligado a asumir el pago de la plusvalía, y esta circunstancia termina viciando la prestación del consentimiento.
En este sentido, la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª), en la Sentencia nº 357/1999, dictada en el Recurso de Apelación nº 1331/1997, dispone que:
“SEGUNDO.- Matizaciones al margen, estamos también de acuerdo con lo resuelto en primera instancia acerca de la llamada «plusvalía» (Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana). Contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, en la Sentencia apelada no se confunden los aspectos tributarios administrativo-sancionatorios (en VPO) y los civiles-contractuales, como tampoco contradice la Jurisprudencia sobre los efectos civiles en materia de precio de VPO. Con el estudio de la evolución del impuesto y sus cambios (como la desaparición de la afección real del inmueble al pago del tributo, así como la figura del comprador-sustituto del contribuyente), lo que se está destacando es la carencia de interés o sentido en el comprador para asumir contractualmente el pago de una «plusvalía» que por ley corresponde a la parte vendedora que es la única que se beneficia del incremento patrimonial. La autonomía de la voluntad de los contratantes tiene un límite en la ley, la moral y el orden público (art. 1255 del Código Civil). Aquí no estamos ante un pacto entre particulares al mismo nivel (en cuyo supuesto no advertimos obstáculo a la validez y eficacia de una cláusula de asunción de la «plusvalía» por el comprador), sino a distinto nivel, entre un promotor o constructor inmobiliario y un consumidor en una primera venta de vivienda (y trastero y garaje) que, a mayores, es de protección oficial, estando también sujeta al Real Decreto 515/1989, de 21-4, y a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios citada, cuya normativa, como su mismo nombre proclama, es para la protección o defensa de éstos y para evitar, por ejemplo, la consecuencia expresada en el alegato del escrito de recurso en orden a que si la compradora no hubiese suscrito las cláusulas cuestionadas la demandada no le habría vendido entonces, no obstante su carácter abusivo o el desequilibrio de prestaciones a su favor, forzando aquélla a tener que pasar por ello.”
En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en su Sentencia nº 129/1994, de 16 de marzo (AC 2004\317)
“SEGUNDO.- El principio de autonomía de la voluntad está sujeto a limitaciones, pues los pactos convencionales no pueden ser contrarios a las Leyes, la moral y el orden público.
“Es contraria a norma legal imperativa la imposición al comprador, en la primera venta de una vivienda, de los gastos de constitución del préstamo hipotecario encaminado a financiar su construcción. La Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , sobre Condiciones Generales de la contratación, exige justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes contratantes (art. 10.1.c), y excluye expresamente las cláusulas abusivas, que se reputan nulas, entre las que se encuentran las relacionadas con el apartado 22 del anexo, y en particular la imposición, en la primera venta de viviendas, de gastos que por naturaleza corresponden al vendedor, tales como los gastos de constitución de hipoteca anterior a la venta, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5090)”.
Pero, como se adelantaba, otras resoluciones se pronunciaban en sentido contrario a la abusibidad, por lo que ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2011, unificó la cuestión en los siguientes términos:” El pacto incorporado a un contrato de compraventa por el que se establece la obligación de pago del IIVTNU a cargo del comprador queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores. La cláusula en la que se establece que el comprador, cuya condición de consumidor no se discute, tiene la obligación de pagar el IIVTNU se trata de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores y que es nula y convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata”.
Sentado lo anterior, cierto es que en el supuesto de autos estamos ante pactos entre partes que se encuentran a un mismo nivel, pues ambas son mercantiles, pero también que es indiscutible que en el contrato suscrito el 28 de abril de 2006 se recoge expresamente la obligación de la compradora de abonar los gastos e impuestos derivados de la opción de compra, obligación que no se recoge en la escritura de compraventa de fecha 12 de septiembre de 2013, sino la obligación asumida en la escritura por parte de la compradora se limita a los gastos e impuestos derivados de la escritura. Ese dato unido al hecho de que en un primer momento la finca en cuestión estaba calificada como rústica y, por tanto, no devengaba IIVTNU, y a la firma de la escritura de compraventa, en la que se suprime la referencia a todo impuesto que no sea los derivados del otorgamiento de la escritura, ya devengaba IIVTNU por el cambio de calificación de la finca de rústica a urbana, obliga a concluir que estamos ante una novación de la obligación de pago de impuestos asumidos por la compradora.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 20 de julio de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA) se pronuncia, en relación a la novación de las obligaciones, en los siguientes términos:
“TERCERO.- En relación a la novación, debemos recordar que para que se produzca la novación se exige la existencia de una obligación preexistente que se modifique o extinga; la creación de una nueva obligación, cuando se trata de novación propia; que exista una disparidad entre ambas obligaciones; que las partes tengan capacidad para realizar el acto; y, especialmente, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir, el animus novandi. Esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es siempre necesario, ya que el Código Civil, además de la voluntad expresa de novar, admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204. Salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la novación no se presume, exige que conste expresamente. En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligación nueva, incompatible con la anterior, que conlleva la sustitución de un convenio por otro, del que se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia documental, STS de 2-10-98. La Sentencia de 29 de marzo de 1.993 declara que: «es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar». En idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81, 27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98 y 23-3-01, entre otras.
En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2.000, se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-.
Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca. Es necesario resaltar que necesariamente ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito, con respecto a este último solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras.
La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: «el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)».

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.
QUINTO.-En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC por lo que en el presente caso es procedente hacer expresa imposición del las costas procesales causadas a la actora.

FALLO

Que desestimo la demanda promovida por      S.L. contra la concursada, y contra de la mercantil      S.A.  . Todo ello con expresa condena en costas a la actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma. Dª    , Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.