AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA
SENTENCIA: 00251/2016

SCEJ CIVIL – CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE II, 1º PLANTA. C.P.30011,
MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000447 /2011
Recurrente:      SA
Procurador:
Abogado:
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL    S.A.

Procurador: ,
Abogado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ,

Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal nº 1 (154) derivado del Concurso nº 447/2011, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante,   SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a.   y dirigida por el Letrado Sr.   y como partes demandadas y ahora apeladas, la Administración Concursal de   SA y la concursada   SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a.   y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a.  . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don  que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: » Que desestimo la demanda promovida por la mercantil   S.A., contra concursada  S.A.   y la administración concursal. Ello con expresa condena en costas a la parte actora.”

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora interesando la revocación de sentencia y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra concursada y a la Administración Concursal, que se opusieron

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 219/16, señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2015 .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Planteamiento
1. En la demanda que da lugar al presente incidente planteada por   S.A  se solicita que se condene a la concursada  S.A.  a la devolución de unos materiales arrendados contenidos en unos pedidos ( los nº A-09-966 y A-04-13675) o alternativamente, el pago de los mismos valorados en 84.684,52 € como crédito contra la masa, y subsidiariamente, la condena a la devolución o el pago de su precio de los materiales contenidos en el pedido A-04-132675, valorados en 84.077,35 €
2. Pretensión que se funda, en extracto, en que   arrendó a    un material de obra, habiendo incumplido esta última la obligación de devolución del material cedido en régimen de arrendamiento, por lo que facturó su valor (que asciende a 84.684,52 € ) y reclamó a la Administración Concursal (AC en adelante) su reconocimiento como crédito contra la masa al amparo del art 84.2.6LC , al tratarse de una obligación reciproca vigente después de la declaración del concurso, a lo que se negó esta última, tras una serie de comunicaciones por correo electrónico
3. Mientras la mercantil concursada  opuso las siguientes extractadas razones: 1º) extemporaneidad de la demanda por infracción del art 96LC; 2º) ausencia de prueba de la deuda reclamada; 3º) errónea reclamación económica y 4º) que en todo caso el crédito sería concursal, la AC se allana, pero simultáneamente dice que ello no releva el juzgador del examen y apreciación del
material probatorio, por lo que cuanto menos es llamativa su postura, al hacer dejación de su competencia como órgano de depuración de la masa pasiva en sentido amplio
4. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda por considerar que es extemporánea la reclamación, y además por falta de prueba de la pérdida de material en los términos planteados
5. Frente a ello se alza la actora por dos motivos: a) la infracción del art 84 LC al apreciar extemporaneidad y b) vulneración del art 217.3 y 7 LEC respecto a la acreditación de la devolución de los materiales
6. La concursada se opone reiterando las razones esgrimidas en la contestación en tanto que la AC efectúa lo que denomina “ manifestaciones” en las que se “ adhiere” a lo indicado en la sentencia, pero sin pedir expresamente su confirmación, en una postura de difícil encaje procesal, atendida su previa actuación
7. Son datos derivados de la documental aportada necesarios para comprender la cuestión litigiosa, los siguientes:
i) entre    e   había relaciones comerciales por las que la primera suministraba/alquilaba material para obra a realizar por la segunda en Logroño (admitido), celebrándose entre ellas contrato de 3 de mayo de 2011
ii) ante el impago de , el 10 de agosto de 2011 firman lo que denominan “ contrato de liquidación de obra y novación de condiciones” en el que fijan la deuda pendiente y las condiciones de futuros suministros y/o arrendamientos en la que se dice que     se compromete a la devolución de la mercancía entregada en alquiler y que se encuentra en su posesión, procediendo en caso de no devolución a facturar a precio de tarifa (folio 68-72)
iii) el concurso de    se declara el 7 de diciembre de 2011
Segundo. La extemporaneidad de la reclamación
1. La sentencia considera que la reclamación es extemporánea, como mantiene la concursada, “ habida cuenta que fue formulada casi medio año después de que la administración concursal rechazara definidamente el crédito cuyo reconocimiento se interesa“ , con aplicación de la doctrina sustentada por esta Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, con cita de precedentes resoluciones
2. No es discutido que la última negativa de la administración concursal a reconocer la pretensión de     data del día 29 de enero de 2014 y que la demanda se interpone el 14 de julio de 2014, sin que sea controvertida la afirmación de la apelante de que los textos definitivos se tuvieron por presentados en noviembre de 2014
3. Es cierto que este Tribunal en precedentes ocasiones se ha pronunciado sobre la extemporaneidad de la impugnación del crédito contra la masa reconocido a la Administración Concursal, estableciendo que si bien los mismos “ …conforme a lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 de la LC , pueden impugnarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, es también cierto, como dice la sentencia de 8 de julio de 2009 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna” (Sentencia de 20 noviembre de 2014, citada
por la de 4 diciembre de 2014 ).Pero también lo es que ello se ha hecho “ atendiendo a las circunstancias del caso, de manera que se concluye afirmando esa extemporaneidad cuando la actora (en ese caso AEAT), conocedora previamente de cuantías y vencimientos, consiente y acepta los pagos sin objeción alguna, que después Impugna, ya que en el fondo lo que subyace es la idea de que los derecho deben ejercitarse de buena fe y sin retardo (art 7 CC)
Parece, pues, razonable que esa exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación se fije a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC atiende créditos de vencimiento posterior al suyo “ (entre otras, resoluciones de 25 junio y 5 de noviembre de 2015)
4. En el caso presente no consta a la Sala que el actor conociera previamente que su crédito contra la masa insinuado hubiera sido en sede judicial preterido frente a otros, pues siquiera se sabe si antes de la demanda la AC había presentado en el concurso relación de créditos contra la masa pendientes de pago.
En esos términos no es posible, según lo antes dicho, considerar extemporánea la reclamación, sin que la mera discrepancia extrajudicial pueda computarse después para justificar el rechazo ad limine por tal causa
5. Ahora bien, aunque ello nos debería llevar a concluir que se ha vulnerado el art 84LC – motivo primero del recurso-, en realidad lo que ocurre es que tal precepto no es aplicable, ya que regula el régimen de los créditos contra la masa, y no consta acreditado que al tiempo de la declaración de concurso estuviera vigente un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes
6. Lo relevante para aplicar el art 61.2LC al contrato que ligaba a     es acreditar que a fecha 7 de diciembre de 2011 ambas tuvieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y lo que se dice en la demanda es que lo que quedaba pendiente de cumplimiento por   era la obligación de restituir o devolver el material, que no es lo mismo, ni justifica por sí la aplicación del art 61.2LC, y por tanto, del art 84.2.6 LC invocado por el apelante
7. Afirmado por la concursada que antes de la declaración de concurso en diciembre de 2011 había terminado el contrato, correspondía a la actora acreditar que el mismo seguía vigente y que ella, como arrendadora, aún tenía obligaciones que atender. Terminación del contrato antes de la declaración de concurso que concuerda con la manifestación del único testigo que depone- antiguo trabajador de la concursada y jefe de la obra en su día en la que se emplearon los materiales- que afirma que se retiraron en noviembre de 2011
8. Frente a ello, lo único que se dice por la actora es que    debe devolver el resto de material no recuperado, o su equivalente en dinero. Pero el que tal deber exista no significa que sea contrapartida de una obligación recíproca pendiente, que es lo que impone el art 61.2LC y justifica la catalogación del crédito contractual como contra la masa, cuya naturaleza extraconcursal y prededucible impone su interpretación restrictiva (SSTS de 4 de diciembre de 2012, de 11 de febrero de 2013 y 18 de julio de 2014)
9. Por tanto, y sin necesidad de plantearnos – como pretende la AC en el trámite de segunda instancia – si es trasladable al caso presente la discutida doctrina jurisprudencia sobre el leasing como contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento solo para el arrendatario financiero, basada en la discutible afirmación de que la obligación de abstenerse de perturbar la posesión del arrendatario se trata de una “ desnuda garantía por hecho propio (que) , no constituye, a los efectos del artículo 61, más que un deber de conducta general, implícito en el » pacta suntservanda «, en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento en el concurso que la recurrente pretende ( de crédito contra la masa)“ ( STS 19 de febrero de 2013), lo que no se acredita en los presentes autos es que tras el 7 de diciembre de 2011 la arrendadora tuviera obligación alguna a su cargo. Es más, en su propia exposición en el recurso, la apelante lo que dice es que la única obligación pendiente era la de devolución del material previamente entregado
10. Y al no acreditarse que    tuviera deber alguno derivado de ese contrato, el escenario contractual no es el del art 61.2LC, de manera que el incumplimiento del deber de devolución lo que genera es un crédito concursal, ya que no entra en juego el art 84.2.6 LC, que contempla los créditos que, conforme a la LC, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.
11. En definitiva, retirado el material (pues es evidente que la actora reconoce que le fue devuelto material en las relaciones aportada como doc num 6.2, folios 83-86) , de existir faltas o pérdidas del mismo, lo único que podrían generar a favor de la actora es un crédito indemnizatorio concursal, pero no contra la masa, de manera que el cauce del incidente del art 84LC , anterior art 154LC , no es procedente, y la pretensión es extemporánea, ya que al contrario de que ocurre con los créditos contra la masa, los concursales solo se pueden insinuar en los plazos del art 85 y 21LC, con la posibilidad de impugnación del art 96, con la comunicación ulterior del art 96 bis y la modificación de textos definitivos en los casos del art 97 y en los términos del art 97bis.
12. La falta de impugnación de la lista de acreedores conlleva las consecuencias previstas en el art. 97 LC y le impide reclamar ahora en un procedimiento incidental de créditos contra la masa lo que debió ser deducido a través del correspondiente incidente impugnatorio conforme autoriza el art. 96 LC, por lo que debe concluirse que la reclamación es extemporánea, pero por no ajustarse la reclamación al plazo de 10 días del art 96 LC, que fue lo denunciado en su día por la concursada, reiterado en apelación, aunque reinterpretado por la sentencia, que da por supuesto que se trata de créditos contra la masa cuando ello es negado por la concursada en su contestación , y reiterado en la apelación , lo cual justifica su posibilidad de revisión en esta alzada
Tercero.- La prueba del material perdido reclamado

1. Aunque la ausencia de impugnación de la lista de acreedores en su día, y por ende, la preclusión impuesta por el art 97 LC impide el reconocimiento de crédito concursal a favor de la actora (ya in natura computable en dinero ex art 88LC, ya el indemnizatorio, que es lo verdaderamente pretendido, como revela su inicial comunicación de 20 de enero de 2012, folio 50-52) hace innecesario que nos planteemos el segundo motivo de apelación, solo añadir que ciertamente el comportamiento contractual de las partes en orden a la devolución de los materiales de construcción arrendados no ha sido paradigma de certeza, ya que no se dispone de una acta de devolución que advere qué material previamente cedido a    fue retirado de la obra realizada por ésta en Logroño
2. Si la arrendataria    no adoptó las prevenciones precisas en su momento para acreditar que con la devolución realizada (como atestigua el testigo y se deduce de la propia documentación de la actora ante referida) quedaba atendido plena y de forma total su obligación de devolución del material arrendado, tampoco consta que la arrendadora formulara queja o reserva alguna cuando se procedió a la retirada, no solo en ese momento ni en fechas inmediatamente posteriores.
3. Podemos admitir que por el número de elementos retirados era necesario un periodo mínimo para su cotejo y comprobación, pero lo que es llamativo es que no haya habido – o al menos no se ha probado – identificación alguna del material perdido hasta pasado dos años. Lo único que se adjunta por la arrendadora son dos facturas proforma de reclamación de material perdido en la comunicación de crédito dirigida a la AC en enero de 2012 – folios 65 y 66- con el concepto “ material perdido “ sin más indicación , y solo ante la negativa de la AC a su reconocimiento, en el correo de 14 noviembre de 2013 se acompañan lo que denomina “ ficha de
obra “ en el que aparecen unidades de material entregado , devuelto y perdido, con fecha 14/11/13 ( folios 83-86)
4. Ante la ruptura temporal dicha, desde el punto de vista probatorio se nos antoja insuficiente dicha relación unilateral de la actora para fijar los daños y perjuicios sufridos por material perdido, y en consecuencia confirmar también por ello la respuesta absolutoria, pues lo lógico es que de existir tales perdidas hubieran sido inmediatamente denunciadas a    , como es la práctica habitual del sector, según expone el único testigo que depone, y lo exige una actuación diligente y ajustada a la buena fe, a fin de que pudiera en ese momento ser comprobada por la contraparte, y no al cabo de dos años.

Cuarto.- Costas
1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente ( art. 398 de la LEC )
Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación formulado por    SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 29 de septiembre de 2015 en el incidente concursal dimanante del concurso 447/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante .