JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 NOT.17-10-2014
MURCIA
SENTENCIA: 00284/2014
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUM. DOS DE MURCIA

AVDA. LA JUSTICIA S/N MURCIA (CIUDAD DE LA JUSTICIA FASE I).

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000741 /2011PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001231 /2010
Sobre: ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
De D/Dª:
Letrado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª CONSEJERIA DE SANIDAD
Letrado DE LA Comunidad
Procurador D./Dª
Codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador Dª
Letrado D.
SENTENCIA Nº 284
En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil catorce Vistos por Dña.  , Magistrada juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 741/2011, tramitado por las normas del procedimiento en primera o única instancia, en cuantía de 32.994’46 €, en el que ha sido parte recurrente Dña.  representada por la procuradora Dña.  y dirigida por el letrado D. Ángel Vicente López Gómez, y parte recurrida la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad Autónoma y codemandada la Compañía “ZURICH  ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dña.  y dirigida por el letrado D. ; sobre responsabilidad patrimonial.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2011 tuvo entrada en este juzgado, procedente del turno de reparto, autos de recurso contencioso administrativo seguidos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con el número 1231/2010 respecto de los que se había acordado la inhibición a favor de los Juzgados del mismo orden jurisdiccional.
Por la representación procesal de Dña.  se interpone recurso contencioso administrativo contra Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, desestimatoria presunta, por silencio de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial instada en el expediente 08/10; tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia por la que estimando la demanda, se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud como consecuencia de negligencia médica, por “perforación diastásica de ciego. Estenosis de sigma”, condenando 3 a satisfacer a la perjudicada la suma de 32.994’46 euros, incrementada con el IPC correspondiente a lafecha  de  la  resolución  judicial,  mas  intereses,  que  serán  para  el  Servicio  Murciano  de  Salud  del  señalados en el artículo 141 de la Ley 30/1992, desde  la  reclamación  administrativa  y  para  la  aseguradora  los moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato  de  Seguro  desde  el  16  de  diciembre  de  2008  hasta  su  completo  pago,    e  imposición  de  costas  a  la  demandada.

SEGUNDO.-  Evacuando  el  traslado  conferido  contestaron  a  la  demanda  el  Servicio  Murciano  de  Salud y la Cía. de Seguros codemandada, oponiéndose a  la  pretensión  actora,  en  atención  a  los  hechos  y  fundamentos  de  derecho  que  expone,  interesando  la  desestimación del recurso.
Acordado el recibimiento del recurso a prueba, se  practicó,  la  que  propuesta  fue  admitida  con  el  resultado  que  obra  en autos,  quedando  seguidamente  conclusos para sentencia, una vez evacuado el trámite  de conclusiones.

TERCERO.-  En  la  tramitación  del  presente  procedimiento  se  han  observado  las  prescripciones  legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de la Consejería de Sanidad, desestimatoria presunta, por silencio de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial instada en el expediente 08/10, por medio de escrito presentado el 22 de diciembre de 2009 Funda la actora su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, en las siguientes consideraciones: 1º) Que Dña. , de 56 años de edad y antecedentes de Taquiarritmia tipo Wolf Parkinson White ingresó el día 13 de mayo de 2008 en el Servicio Digestivo del Hospital Santa María del Rosell de Cartagena para estudio de dolor abdominal. 2º) Que Sometida a valoración y explorada a través de colonoscopia, tac abdominal, interconsulta ginecológica con ecografía ginecológica y colonotac, es diagnosticada de “neoplasia pélvica dependiente de sigma estenosante  mas adenopatías retroperitoneales. Diverticulosis colónica. Aumento aislado de GGT con estudio etiológico inicial negativo” aconsejando tratamiento quirúrgico de forma ambulatoria preferente, siendo dada de alta el 4 de junio de 2008 con remisión a la consulta de cirugía. 3º) El 16 de diciembre de 2008 se practica nueva colonoscopia tras la cual presenta dolor y distensión abdominal quedando ingresada, comprobando la aparición de neumoperitoneo, por lo que es operada de urgencia hallando perforación diastastica de ciego con importante deserosamiento de pared. Estenosis de sigma, por medio de laparotomía exploradora, teniendo que practicar colectomía subtotal y anastomosis ileosigmoidea T-T, . Fue alta el 29 de diciembre de 2008. 4º) No hubo consentimiento informado y no consta que cuando se realizó la colonoscopia se tuviera en cuenta que en las realizadas el 16 y 22 de mayo de 2008 se advertía de la existencia de una estenosis de sigma que dificultaba la realización de dicha prueba y que el riesgo que se contraía al realizarla fuera mayor, de modo que la obtención del consentimiento informado fuera esencial puesto que no era una colonoscopia normal o estándar. 5º) Que como consecuencia de la colectomía subtotal la paciente quedó en un estado de deterioro físico irreversible que además condicionó su vida encontrándose en tratamiento psicoterapéutico y farmacológico, habiéndose diagnosticado un trastorno distímico crónico con recaídas por depresión que le impide la realización de las actividades ordinarias. Y además presenta importantes cuadros de diarreas con deposiciones acuosas ocho o mas veces al día lo que impide que la misma pueda tener una vida normal.

SEGUNDO.- Por su parte, la Administración demandada se opone a la pretensión actora por considerar que los facultativos actuaron con la debida diligencia siguiendo la Lex Artis, y aunque no consta en el historial médico el consentimiento informado suscrito por la paciente la misma no puede alegar ignorancia sobre los riesgos de la prueba a practicar por cuanto se le habían practicado dos colonoscopias previas en las que consta el consentimiento  informado  y  además  la  propia  actora  aporta  este  consentimiento  informado  aunque  sin  firmar, que acredita que lo recibió y que conoce su contenido acreditando que la misma había sido debidamente informada. Alega, de otro lado, que no puede aceptarse la existencia de un resultado desproporcionado, por cuanto la lesión padecida es un riesgo típico de la prueba realizada. Se opone por último  a  la  cuantía  reclamada  y  a  la  valoración  de  los daños que se hace en la demanda, señalando que no  consta acreditado que haya una secuela derivada de la  colectomia  subtotal  y  los  problemas  de  depresión  que  se  invocan  son  anteriores  a  la  intervención  quirúrgica
En  este  mismo  sentido,  la  Cía  Aseguradora  codemandada,  se  opone,  asimismo  a  la  demanda, considerando que la actuación médica se ajustó a las exigencias  de  la  lex  artis  y  no  existe  nexo  causal directo  e  inmediato  entre  la  actividad pública sanitaria y el daño

TERCERO.- Con respecto a la responsabilidad patrimonial debemos destacar que la Constitución Española, en su art. 106.2 reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicha previsión constitucional vino a hacerse realidad a través de la Ley 30/1992, Art. 139 y siguientes, al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley, en su art. 139.2.Para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración (Sentencias de 14 de julio 1986, 29 de Mayo de 1987, 14 de septiembre de 1989).
Como viene fijando la doctrina del Tribunal Supremo, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1.- Hecho imputable de la Administración.
2.-Lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3.- Relación de causalidad entre hecho y perjuicio.
4.- Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y directo. Con ello se pretende significar -señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 1998- que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño;sin embargo este concepto genérico tiene matizaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del sector sanitario en el que se introduce como factor corrector el de la “Lex artis” y “lex scientiae” que la acercan a un sistemapróximo al de la responsabilidad por funcionamiento anormal, toda vez que los principios del sistema objetivo son manifiestamente inadecuados para fundar la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria donde el servicio asistencial parte de una situación de riesgo –patología- no creada por la propia Administración sino derivada de la naturaleza humana y cuyo curso evolutivo también está marcado por esa misma naturaleza. Así las cosas la actuación médica debe ajustarse a los conocimientos científicos conocidos en el momento en el que la misma se desarrolla y en función de los medios de los que se dispone en el momento concreto en el que la asistencia sanitaria se presta.
El Tribunal Supremo, en SSTS de 10/julio/2012, 24/mayo/2011, 25/febrero/2009, 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de
responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, mantiene el criterio de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar
antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis
En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, es incuestionable que, atendiendo a la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y que lo esencial es determinar la infracción de la Lex-Artis, la resolución litigiosa requiere el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes
junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que hubo negligencia en la práctica de la colonoscopia de 16 de diciembre de 2008 de la que derivó la perforación de ciego y la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente realizándole una colectomía subtotal, así como a la falta de consentimiento informado por parte de la paciente. En apoyo de sus pretensiones aporta la actora informe emitido por Médico Valorador del Daño Corporal en el que se concluye que existe relación causa efecto entre la colonoscopia y la perforación. Hay que tener en cuenta como factor condicionante de mayor riesgo de perforación la preexistencia de estrechamiento a nivel de sigma por lesión neoformativa que condiciona alteración de la pared del colon. También la diverticulitis sería otro factor de riesgo.
Se señalan en este informe los daños de la paciente derivados de la perforación y que esta fue producida durante la práctica de la colonoscopia, que precisamente no se discute, sin embargo nada se dice en este informe sobre si la colonoscopia estaba correctamente prescrita atendiendo a las dolencias de la paciente y si la misma se llevó a cabo correctamente o si incurrió en negligencia médica el facultativo que la practicó. Por su parte, la Administración aporta informe de la Inspección Médica en el que se contienen las siguientes conclusiones: 1.- La paciente de 55 años, estaba en estudio de dolor abdominal, para completarlo tuvo un ingreso en mayo del 2008, durante el que se realizaron pruebas diagnosticas, que llevaron al diagnostico de neoplasia pélvica dependiente de sigma y adenopatías retroperitoneales. 2.- Entre esas pruebas diagnosticas se realizaron dos Colonoscopias para lo que la paciente firmó los documentos de consentimiento informado, en los que aparece la perforación como una de las posibilidades de la técnica. Según la bibliografía consultada en la colonoscopia diagnóstica <1:1 000 procedimientos. 3.- Tras la colonoscopia programada realizada en diciembre /08, quedo ingresada para observación al presentar dolor abdominal. Con Rx se visualizó
neumoperitoneo diagnosticándose perforación de colon. Se le realizó Colecistectomía subtotal + Anastomosis T-T ileosigmoidea por perforación diastásica de ciego. La actuación de los profesionales fue diligente en el diagnostico y la resolución de la complicación. 4.- Aunque no se encuentra el documento de consentimiento informado firmado en la documentación del expediente, a la vista del informe de la especialista y el haber firmado dos previos no puede decirse que desconociera los riesgos de la técnica.
5.- El estrechamiento de sigma y la diverticulosis del colon descendente, no influyó en la perforación que se produjo en el ciego. 6.- No hay pruebas alternativas a las colonoscopias que se le realizaron a la paciente en la que se puedan tomar biopsias. 7.- De la historia aportada se desprende diagnostico compatible con síndrome ansioso depresivo de larga evolución (mas de 15 años).
Por último, la aseguradora codemandada también aporta informe médico elaborado por 4 facultativos especialistas en Cirugía General y otro Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General. En este informe se pone de manifiesto que se trata de una mujer de 54 años que ingresa el 13/05/08 en el servicio digestivo del Hospital Santa María del Rosell (HSMR) de Cartagena (…) para completar estudio de cuadro de dolor abdominal inespecífico que asocia elevación leve de GGT y Ca 19.9, tiene estudio de imagen con Ecografía abdominal y TC sin hallazgos patológicos. El día 16/05/08 se le realiza una colonoscopia, encontrando una estenosis de sigma de aspecto neoplásico que se extiende desde 23 a 25 cm, de margen anal. Se toman múltiples biopsias, con resultado de fenómenos inflamatorios sin malignidad, por lo que se repite la exploración el día 22/05/08, con similar resultado, y repetida negatividad para neoplasia en la biopsia. Además se realiza un TC abdominal y colono TC, encontrando una masa dependiente de sigma que infiltra en vecindad el cuerpo uterino y asa de intestino delgado correspondiente a íleon con adenopatía en el mesenterio adyacente. Adenopatías iliacas izquierdas y retroperitoneales periaortocava. El colon descendente muestra diverticulosis y retención de heces.
Con el diagnóstico de neoplasia pélvica dependiente de sigma estenosante es dada de alta tras valoración por Cirugía General, pendiente de estudio en consulta de dicha especialidad y plantear tratamiento quirúrgico.Durante el seguimiento, la paciente presenta mejoría sintomática, por lo que se pospone la intervención y mientras tanto se realiza control clínico y con imagen mediante TC- colonografía, que muestra mejoría progresiva. El día 16/12/08 se le realiza una colonoscopia con sedación programada, encontrando un área de mucosa edematosa que dificulta el paso del endoscopio desde 25 a 40 cm, y otra área similar a 45 cm El resto de la exploración hasta el ciego es normal. Tras la exploración comienza con dolor abdominal por lo que queda en
observación. Ante la persistencia del cuadro, se le realiza una radiografía de abdomen, comprobando la existencia de neumoperitoneo, por lo que se indica una laparotomía exploradora urgente. Dicha intervención se lleva a cabo el 17/12/08, encontrando una perforacióndiastática de ciego con una estenosis de sigma adherida a la trompa y cuerno uterino izquierdo.
Se le realizó una colectomía subtotal con anastomosis ileosigmoidea términoterminal manual. La paciente evoluciona satisfactoriamente, presentando como única complicación un pequeño seroma de la herida quirúrgica que se drena en planta con buena evolución.
La paciente presenta como secuela un ritmo deposicional acelerado con deposiciones diarreicas, que le obligan a ciertas restricciones dietéticas, por lo demás no presenta secuelas físicas, pero padece un trastorno ansioso depresivo reactivo.
La anatomía patológica definitiva de la pieza quirúrgica demuestra una diverticulitis aguda supurada y abscesificada en colon izquierdo, con pared de colon derecho muy adelgazada con inflamación aguda transmural.
Se concreta en este informe que La paciente sufre como proceso de base, una estenosis inflamatoria del sigma secundaria a un proceso de diverticulitis aguda larvado, que es lo que condiciona la estenosis colónica. Y explica que Ladiverticulitis aguda es un estadio de la enfermedad diverticular del colon, que se caracteriza por la aparición de dilataciones saculares de la pared del colon
llamadas divertículos. La zona generalmente más afectada es el sigma, aunque pueden aparecer divertículos también en segmentos proximales e incluso en todo el colon Asimismo, se analiza que Las complicaciones de la diverticulitis son la formación de un absceso, fistulización y a largo plazo la estenosis intestinal por fibrosis del segmento inflamado. Tras un primer episodio de diverticulitis el riesgo de recidiva es aproximadamente el 25%. Si se produce un segundo episodio, el riesgo de una tercera recidiva es superior al 50% y en estos casos habrá que plantearse una resección del segmento afectado. Y se concluye que este es el caso que nos ocupa, es decir, tras un ataque agudo de diverticulitis, la paciente sufre como secuela una estenosis del colon sigmoide, que simuía un tumor estenosante. Y consideran los facultativos informantes que los médicos que atendieron a la reclamante ante este cuadro tomaron la actitud correcta, es decir, realizar un amplio estudio con todas las pruebas disponibles (colonoscopia, TC TC-colono, etc) para descartar malignidad. Ante la ausencia de malignidad en la primera biopsia, se repite ésta con criterio acertado ya que estas pruebas pueden dar un resultado falsamente negativo. Como persiste sin demostrarse malignidad, se toma la decisión correcta de continuar el estudio de manera ambulatoria, por el servicio de Cirugía general, ya que son los cirujanos los que habrán de decidir si la paciente necesitará una resección de la zona afecta. Esta resección se indica cuando los ataques de diverticulitis se repiten o la estenosis produce alteraciones clínicas como estreñimiento pertinaz o suboclusión intestinal. Ninguna de estas circunstancias se produce, con lo que se continúa con actitud expectante y control en la consulta, que es el proceder correcto. Dentro de este seguimiento, se le solicita y realiza la colonoscopia de diciembre, correctamente indicada, y que permite una nueva toma de biopsia, ante la no resolución completa del cuadro, ya que a pesar de la negatividad de las biopsias previas, sigue existiendo la posibilidad de que todo el proceso lo provoque un tumor maligno. Por lo que se refiere a la técnica diagnóstica empleada se explica en este informe que La colonoscopia es un procedimiento habitual utilizado en el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de las enfermedades del colon. La perforación tras colonoscopia es una complicación poco frecuente pero de consecuencias importantes e incluso letales. Su incidencia, en series recientes y de gran volumen (> 15.000 colonoscopias) oscila entre el 0,016 y el 0,19%. (…) Se trata por tanto de una complicación poco frecuente pero posible, e inherente a la técnica. Y estima que lo fundamental en este caso es una pronta intervención, ya que cuanto más tiempo transcurra, el grado de contaminación peritoneal es mayor, y por tanto las consecuencias de una peritonitis, para concluir que en el caso de autos se actúa de forma correcta, ya que en cuanto se sospecha la complicación, por la clínica de la paciente, se mantiene el ingreso y se le realizan las pruebas complementarias precisas, comprobando en la radiografía de abdomen la presencia de neumoperitoneo, es decir, aire libre en la cavidad peritoneal, que indica la presencia de una perforación de viscera hueca. Ante este hallazgo, se indica de forma adecuada una revisión quirúrgica, que se realiza en tiempo y lugar adecuado, se realiza la técnica adecuada según los hallazgos, es decir una resección del colon enfermo y una reconstrucción del tránsito con anastomosis ileosigmoidea. La paciente se recupera de forma satisfactoria, aunque sufre como secuela una diarrea crónica consecuencia inevitable de la perdida del colon, que en este caso no permitía otra opción. En conclusión, se puede afirmar que la atención de esta paciente es adecuada en todo momento y no se puede achacar a los profesionales que la atienden ninguna falta o defecto contrario a la «lex artis». De lo expuesto podemos concluir que no ha quedado acreditado, en absoluto, que la colonoscopia no estuviera indicada sino que al contrario la prueba practicada ha puesto de manifiesto la necesidad de su práctica para un correcto seguimiento de la patología que sufría la paciente y que era la única prueba que se podría practicar para poder tomar biopsia y descartar, de esta forma la existencia de neoplasia. Tampoco se ha acreditado que la colonoscopia no se ejecutara correctamente, y que la existencia de la estenosis inflamatoria del sigma impidiera su realización, sin embargo si se ha puesto de manifiesto que su existencia agravaba el riesgo de perforación inherente a la colonoscopia y así lo declaran D.    Médico especialista de Aparato Digestivo y Medicina Interna del SMS, Dña.    –Médico del Servicio Murciano de Salud, especialista de Aparato Digestivo, D.     Especialista en Cirugía del SMS o la propia especialista en Aparato Digestivo que practicó la colonoscopia de diciembre de 2008, Dña.    , de manera que, podemos concluir que, si bien la perforación es un riesgo de cualquier endoscopia y que el mismo es poco frecuente, el riesgo aumentaba significativamente por la estenosis que sufría previamente la paciente. Por último, la actuación del Servicio Sanitario tras la perforación también fue correcta, y ante la complicación surgida se ingresó a la paciente y se la intervino quirúrgicamente al día siguiente

QUINTO.- Sentado lo anterior, queda por determinar si Dña.      prestó o no su consentimiento informado a la colonoscopia de 16 de diciembre de 2008. El consentimiento informado constituye una exigencia derivada de la autonomía individual y libertad personal del paciente y del consecuente poder de decisión que es inherente al mismo y en esencia supone que el enfermo, una vez recibida información suficiente y adecuada ejerce con libertad su opción de consentir o denegar las actuaciones
diagnósticas o terapéuticas que se le prescriban. El mismo se regulaba en el artículo 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad de 1986 y actualmente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que regula ampliamente la materia. Con carácter general, cabe señalar que el consentimiento informado se inserta dentro de lo que es el funcionamiento normal del servicio de asistencia sanitaria, de tal manera que el incumplimiento de los deberes legales relacionados con el consentimiento informado suponen un funcionamiento anormal del servicio público, ahora bien para que exista responsabilidad es preciso que del acto médico se derive un daño antijurídico y además, analizar en el caso concreto si aquel consentimiento era o no obligatorio. En nuestro caso no se discute que no se obtuvo el consentimiento informado de la paciente documentalmente, o por mejor expresarlo que no obra en el expediente dicho documento con la firma de la paciente. Sin embargo, ello no permite concluir que la misma no fuera informada de la naturaleza de la prueba,a la que iba a ser sometida –colonoscopia- ni los riesgos que su práctica podía entrañar, pues obra en autos, precisamente aportado por la propia actora, acompañando su demanda con el nº 8, documento con el membrete del Servicio Murciano de Salud y entregado a la paciente por el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Santa María del Rosell y con referencia a la prueba a realizar el 16 de diciembre de 2008 en el que se describe la prueba a realizar y los riesgos genéricos que entraña, lo que viene a significar que la actora si fue informada, al menos genéricamente, de los riesgos a los que se sometía y aunque no fuera suscrito por la misma, el hecho de que se presentara voluntariamente a la realización de la prueba el día para el que estaba citada equivale a su consentimiento. Así pues, no podemos quedarnos en el hecho de la firma, pues lo esencial es si la información facilitada fue correcta y completa. En efecto, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su artículo 4º regula el «Derecho a la información asistencial», disponiendo en su apartado primero que «Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias», añadiendo el citado precepto en su apartado 2º que «La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad», disponiendo finalmente en su apartado 3º que «El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle».
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Y, en su artículo 8, dispone, en su apartado 1º que «Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso» para añadir en el 2º que «El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente»; Sin embargo a continuación se precisa que «El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.” Finalmente, en el apartado 5º se prevé la posibilidad de revocación del consentimiento en cualquier momento
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El artículo 10 de la misma Ley se refiere a las «Condiciones de la información y consentimiento por escrito», disponiendo, en su apartado 1º, que «El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica referente a las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones.
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Por lo que se refiere a las consecuencias de la falta de consentimiento informado, constante jurisprudencia, entre la que cabe citar la STS de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009, sostiene que «tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la «lex artis ad hoc», que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que
aqueja al paciente.
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En este sentido la STS de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007), declara que «La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida», aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico.
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Y en cuanto a su valoración, la STS de veintitrés de marzo de 2.011 (recurso 2.302/2009), declara que «Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo
ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso». En este mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) declara que «esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006. Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo».
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A la luz de dicha doctrina, y constando acreditado que los padecimientos de la Sra.    , consistentes en la perforación diastásica de ciego, derivan de una complicación o riesgo inherente a la propia colonoscopia que en su caso concreto se veía agravado por la preexistencia de un estrechamiento o estenosis del sigma procedería fijar indemnizaciones a favor de la recurrentes por daño moral y únicamente en el supuesto de acreditarse que no existió consentimiento, debiendo ser rechazadas las pretensiones indemnizatorias solicitadas por los restantes conceptos.
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Examinado el consentimiento informado, que, como hemos visto, aunque Dña.      no lo firmó, si conoció, se comprueba que el mismo resulta claramente insuficiente, al consignarse en él únicamente los riesgos genéricos de toda endoscopia, esto es, la posibilidad de “hemorragia, perforación, distensión del abdomen, dolor, hipotensión, pancreatitis, flebitis, reacciones alérgicas, infección…que pueden ser graves y requerir tratamiento médico o quirúrgico urgente, incluyendo riesgos de mortalidad” Y aunque, es cierto que se incluye el riesgo de perforación y que la gravedad de la misma puede derivar incluso en la necesidad de una intervención quirúrgica urgente, incluyendo riesgos de mortalidad, no se hace una valoración ni exposición específica de los riesgos particulares del caso, como son la dificultad añadida que entraña la practica de la colonoscopia al presentar la paciente estenosis y diverticulosis. Incremento del riesgo general inherente a cualquier endoscopia en el que coinciden todos los facultativos que han declarado en autos y respecto del que no consta que la actora fuera debidamente informada. Debe tenerse en cuenta que la actora ya se había sometido a otras pruebas, que incluso se le habían practicado en mayo de 2008 otras dos colonoscopias y se habían tomado biopsias con resultados negativos, ya existía diagnóstico, la paciente se encontraba asintomática, y la nueva colonoscopia era solo de control por lo que, la correcta y cabal información se hacía mas necesaria para que la paciente pudiera adoptar libremente su decisión de someterse o no a dicha prueba pero sabiendo que el riesgo era superior al normal en estos casos, y previsiblemente, mayor al que había corrido en las pruebas anteriores. Esta información genérica a través de un modelo comúnmente utilizado y sin mención a las circunstancias personales y particulares de la paciente equivale a una falta de información y el consentimiento prestado, de forma tácita al acudir a practicar la prueba a una falta de consentimiento, puesto que la voluntad de la paciente no ha podido formarse libremente. Pudiendo concluir que la información facilitada resultaba claramente insuficiente, pues en el mismo no se contiene referencia alguna a los riesgos específicos de la prueba a practicar ni los derivados de las circunstancias personales de la paciente, ni motivación alguna sobre la necesidad de la misma una vez que la enfermedad estaba diagnosticado y asintomática, información que consideramos de carácter básico y relevante para que dicha señora, tras conocer los riesgos que suponía pudiera tomar una decisión voluntaria y libre asumiendo las posibles consecuencias no deseadas de la colonoscopia a la que iba a ser sometida.
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En conclusión, vistas las graves deficiencias del Consentimiento Informado prestado y acreditado en el caso que nos ocupa que los padecimientos de la recurrente no derivan de mala praxis médica, procede fijar a su favor una indemnización de 10.000 euros, a título exclusivo de reparación del daño moral derivado de la privación de su derecho a decidir y asumir los riesgos y complicaciones inherentes a la intervención a la que se sometió, ya que tales deficiencias constituyen en todo caso una mala praxis ad hoc, desestimando sus restantes pretensiones indemnizatorias.
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SEXTO.- Por último, procede condenar a la Administración demandada al pago de los intereses legales de demora contados desde que se hizo la reclamación administrativa, hasta su efectivo pago y ello de conformidad con lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/92 en relación con los arts. 45 y 36.2 de la L.G.P., contabilizándose estos conforme al interés básico del Banco de España según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, a fin de conseguir la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por la recurrente, sin que resulten de aplicación al caso las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede hacer expresa imposición de costas, por no apreciar la concurrencia de las circunstancias que motivan su imposición. Vistos  los  artículos  citados  y  demás  de  general  y  pertinente aplicación

FALLO
Que,  estimando  parcialmente  el  recurso  contencioso  administrativo  formulado  por  la  representación  procesal  de  Dña.        ,  contra  resolución  de  la  Consejería  de  Sanidad  de  la  Comunidad  Autónoma  de  la  Región  de  Murcia,  desestimatoria  presunta,  por  silencio  de    la  reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial instada en el expediente 08/10, debo declarar y declaro la nulidad de dicho acto por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a que indemnice a la actora por el daño moral causado en la suma de 10.000 € mas los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación en vía administrativa. Todo ello sin hacer especial imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de 15 días, haciéndose saber a la parte que pretenda recurrir y, salvo que esté exenta por disposición legal , que deberá, previamente a su interposición, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado número 3064 0000 22 0741 11 la cantidad de 50 €, debiendo acreditar dicha consignación con el escrito de interposición del recurso y, con los apercibimientos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 03 de noviembre Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.