JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00139/2014

En Murcia, a 9 de mayo de 2014.

 

Vistos por Dª  , Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, los presentes autos de incidente concursal  derivado de procedimiento concursal 507/2008, promovidos por la administración concursal de    S.L. contra la AGENCIA TRIBUTARIA, y atendiendo a los siguientes:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

   PRIMERO–  Que por la representación de la parte actora se interpuso demanda incidental en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se dejara sin efecto la compensación de oficio realizada por la AGENCIA TRIBUTARIA, condenándole al pago de la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y UN CENTIMO (9.886,01).

   SEGUNDO– Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la demandada para que el término legal compareciera en autos y contestara a la demanda,  habiendo contestado a la demanda la Agencia en el sentido de oponerse y ello en base a las alegaciones que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.  No solicitada por las partes personadas vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sin más trámite.

   TERCERO– Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

   PRIMERO.- Sobre la  de la prohibición de compensación prevista en el art.58 de la LC.

La administración concursal de la mercantil    S.L. pretende se deje sin efecto la compensación efectuada de oficio por la Agencia entre unos créditos en su contra y a favor de la concursada  y otros créditos a su favor y en contra de la concursada y que son créditos contra la masa por ser posteriores a la declaración de concurso, y en consecuencia, que TRIBUTARIA se le condene a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y UN CENTIMO (9.886,01).

No discutiéndose por las partes que las deudas y créditos recíprocos que ostenta la Agencia y la concursada han nacido con posterioridad a la declaración del concurso, la cuestión a dilucidar es determinar si cabe la posibilidad de compensar créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso.

Con carácter previo ha de señalarse que la compensación es una de las formas de extinción de las obligaciones que supone reciprocidad entre acreedor y deudor y analogía en las deudas, y conforme a estos principios cardinales, previene el código civil, para que se pueda aplicar la compensación establecida en el art.1195 del CC, que concurran las circunstancias o requisitos que determina el siguiente artículo, es decir el art. 1196, entre las que se consignan que ambas deudas sean vencidas, líquidas y exigibles.

Esta compensación- la que opera cuando concurren los requisitos establecidos en el código civil- es la legal, y produce el efecto extintivo que dispone el art. 1202, pero como reconoce mayoritariamente doctrina y jurisprudencia, existen otras dos clases de compensación como la judicial y la voluntaria. La primera la puede disponer el Juez cuando falte alguno de los requisitos legales, siempre que el crédito del demandado derive de una relación que le ligue directamente al actor, que las deudas tengan un contenido homogéneo y que el elemento que falte pueda ser actuado judicialmente, como podría ser la liquidación de la cantidad debida. La segunda- la voluntaria- tiende a lograr el efecto compensatorio en aquellos supuestos en los que legalmente no corresponde por ausencia de uno o varios de los requisitos legales, que se puede alcanzar por acuerdo de las personas interesadas en la compensación (compensación convencional), o por voluntad unilateral del titular del crédito o deuda en la que concurre la circunstancia impeditiva de la compensación (compensación facultativa). El fundamento de la voluntaria estaría en el art. 1255 y en el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones.

Sentado lo anterior, ha de reseñarse que la cuestión de la existencia de dos personas que por derecho propio son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, (art.1195 del código civil) ante la situación de concurso (o de quiebra) de una de ellas no se resolvía  en nuestro derecho anterior, siendo distintas las posturas doctrinales y jurisprudenciales mantenidas al respecto.

Por contra, el legislador concursal ha optado de una manera clara por prohibir  la compensación dentro del concurso, admitiendo sólo sus efectos en el caso de que los requisitos de la misma se hayan producido con anterioridad a la declaración (art. 58 de la Ley Concursal). Con ello la reforma  lo que ha hecho  es asumir la postura de la doctrina mayoritaria sobre la compensación dentro de la quiebra, de manera que se considera que a efectos del concurso sólo es operativa la compensación de créditos y deudas cuyos requisitos se han producido antes de la declaración del concurso. Es en el artículo 1196 del Código Civil donde se establecen los requisitos que deben cumplirse para que proceda la compensación; que los obligados lo sean recíprocamente con carácter principal, que las deudas consistan en una cantidad de dinero (o siendo fungibles de la misma especie y calidad), que se trate de deudas vencidas, líquidas y exigibles y que no exista sobre las mismas retención o contienda promovida por tercero y notificada oportunamente al deudor.

Que el art. 58 de la Ley Concursal prohíba la compensación, salvo si esos requisitos aludidos se hubieran producido con anterioridad a la declaración, resulta lógico porque en tal caso la obligación estaría extinguida pendiente únicamente de la declaración. Y esa salvedad, cuya interpretación ha de ser restrictiva dado el carácter prohibitivo de la norma, ha de entenderse referida exclusivamente a la compensación legal- a la que se opera cuando concurren los tantas veces repetidos requisitos del art.1196 del código civil- y no a la convencional.

Hacer extensiva la excepción del último inciso del primer párrafo ( que exige expresamente la concurrencia de los “requisitos” de la compensación) a la convencional daría lugar a abusos pues se alegaran frecuentemente en la práctica judicial pretendidos acuerdos entre el deudor común y sus acreedores más allegados en ese sentido, que de admitirse, vulnerarían el principio de la per conditio creditorum que no permite que se pueda utilizar una parte del activo del concurso en beneficio de unos acreedores, perjudicando a los demás.

SEGUNDO.- Sobre la inaplicabilidad de la prohibición de compensación contenida en el art.58 de la LC a los créditos contra la masa.

Ahora bien, si el artículo 58  de la LC se refiere a la compensación de créditos y deudas anteriores a la declaración de concurso, prohibiéndola en aquellos casos en que sus requisitos no se hubieran producido con anterioridad a dicha declaración, dicho precepto no se refiere directamente, en cambio, a los supuestos en que uno de los créditos o ambos hubiera surgido después de la declaración de concurso.

Pueden darse varias hipótesis al respecto:

1º.- Que el crédito de la parte in bonis sea anterior a la declaración del concurso y el del concursado posterior a tal declaración.

En este caso el crédito de la parte in bonis es un crédito concursal que debe integrarse en la masa pasiva del concurso, por aplicación de lo prevenido en el artículo 84.1 de la LC., en tanto que el crédito a favor del concursado debe integrarse en la masa activa por aplicación de lo dispuesto en el articulo 76.1 de la LC, no pudiendo operar la compensación por mor de la prohibición del articulo 58.

2º.- Que el crédito de la parte in bonis sea posterior  a la declaración del concurso y el del concursado anterior a tal declaración.

En este supuesto el crédito de la parte in bonis será  un crédito contra la masa cuando resulte de una obligación validamente contraída por la administración concursal, en caso de suspensión, o por el concursado con la autorización o conformidad de aquél órgano, en caso de intervención, en tanto que el crédito a favor del concursado debe integrarse en la masa activa por aplicación de lo dispuesto en el articulo 76.1 de la LC. En este caso si sería admisible el pago de ese crédito contra la masa mediante la compensación puesto que dicha operación se efectuaría dentro de la masa activa, de la que se deducen los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa  (son prededucibles), y no afectaría a los acreedores de la masa pasiva, los concursales, de manera que con esta compensación no se favorecería a ninguno de los acreedores concursales en detrimento del resto, no se vulneraría la par conditio creditorum que es lo que pretende atajar el articulo 58 con la prohibición de la compensación.

3º.- Que sendos créditos sean posteriores a la declaración del concurso.

En este supuesto el crédito de la parte in bonis será  un crédito contra la masa y el crédito a favor del concursado debe integrarse en la masa activa por aplicación de lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LC. En este caso, como en el anterior, sería admisible el pago de ese crédito contra la masa mediante la compensación puesto que dicha operación se efectuaría dentro de la masa activa y no afectaría a los acreedores de la masa pasiva.

En definitiva lo que verdaderamente determina que sea posible la compensación es que el crédito del acreedor del concursado sea un crédito contra la masa, pues en este caso la operación se desarrolla exclusivamente dentro de la masa activa y sensu contrario, la inclusión del crédito de un acreedor en la masa pasiva, su consideración de crédito concursal, implica la imposibilidad de compensación por vulneración de la regla de paridad de cobro.

En apoyo de que la prohibición de compensación del art.58 de la LC sólo alcanza a los créditos concursales y no a los créditos contra la masa cabe citar SAP Barcelona (Sección 15) 23.09.2008 /JUR 2009/81340; Sentencia 338/2008; Rollo 893/2007) que señala que “La consideración de crédito concursal es determinante para la aplicación del artículo 58 LC que prohíbe la compensación salvo que se hubieran cumplido los presupuestos legales con anterioridad a la declaración de concurso, por lo que debemos examinar si era exigible o no antes de dicha declaración.(…) Ello es así porque el crédito surgido a favor del BSCH como consecuencia del descuento de los efectos, con independencia del momento en que resulte exigible (al vencimiento del efecto y resultando impagado) habría nacido con posterioridad a la declaración del concurso y, por ello, tendría la consideración de crédito contra la masa; y los créditos contra la masa no se ven afectados por la prohibición de compensación ex artículo 58 LC, que sólo opera para los créditos concursales”.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2013 que indica” 5. En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohibe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: » Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella «.

Aunque no resulte aplicable al caso, por no estar vigente al tiempo de realizarse la supuesta compensación, conviene advertir que la Ley 38/2011 ha completado el art. 58 LC , y apostilla ahora que será válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, » aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella «.

6. Es cierto que, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre, los efectos de la compensación se producen de forma automática o » ipso iure «, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia » ex tunc «, pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohiba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después”.

 

  TERCERO.– Sobre la posibilidad de compensación de las deudas contra la masa siempre que se respete su orden legal de pago.

Sentado lo anterior, resulta que lo que permitirá, en primer lugar, la compensación es la consideración de su crédito como crédito contra la masa y no concursal, extremo que en el caso de autos viene recocido por la administración concursal en su demanda incidental. Lo que ocurre que la compensación de créditos contra la masa procederá siempre y cuando este modo de extinción de las obligaciones no suponga la alteración en el orden de pago previsto para los créditos contra la masa. Las normas que regulan tales pagos serán las contenida en el art. 154 L.C. y en su apartado 1 a cuyo tenor «Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta», y en el apartado 3 del art.84 de la LC  que tras su redacción por Ley 38/11 reza  los créditos contra la masa “del nº1 del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, y estado del concurso habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos,«. De lo anterior se deriva que el pago de tales créditos contra la masa únicamente podrá ser llevado a cabo  siguiendo el orden ya citado, por que en la medida que la compensación no prohibida por el articulo 58 de la LC suponga satisfacer un crédito contra la masa con vulneración de las normas que regulan su régimen de pagos, sería inadmisible.

 

   CUARTO.-  Sobre el distinto tratamiento de las ejecuciones administrativas antes y después de la reforma LC por ley 38/2011.

           -Prohibición de ejecuciones administrativas antes de la reforma.

Antes de la reforma de la LC por ley 38/2011 no eran  admisibles las ejecuciones  administrativas de forma separada.

En este sentido cabe citar la sentencia de la SAP Alava 17.06.2008 (JUR 2009/6550; Sentencia 231/2008; Rollo 618/2007) en cuyo fundamento de derecho segundo se reseña que “SEGUNDO Pues bien, esta Sala considera que el recurso de apelación no puede prosperar, ya que entiende, al contrario que la parte recurrente, y partiendo de que tratamos de créditos contra la masa, que pueda la misma dictar títulos de ejecución y que quepa una ejecución singular fuera del concurso, es contrario a los artículos 8 y 154.2 de la Ley Concursal.

El artículo 8, recoge una norma de competencia objetiva según la cual «Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.». La pretensión de la recurrente es contraria a la indicada norma, pues en definitiva pretende la ejecución singular contra el concursado por créditos contra la masa.

El artículo 154.2 LC relativo a los créditos contra la masa, establece que los mismos, «cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Los créditos del art. 84.2.1º se pagarán de forma inmediata. Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos.» La aludida norma no permite ningún tipo de ejecución singular separada, y en lo relevante a los efectos que nos ocupan, regula que para el pago de los créditos contra la masa no se debe esperar a la apertura de la fase de liquidación ni la declaración de esa apertura supone su vencimiento anticipado, sino que se producen a lo largo del procedimiento concursal en todas sus fases, y si bien se debe pagar a su vencimiento, si es preciso ejecutar algún bien para su pago (salvo regulación especial para determinados créditos salariales) entonces habrá que esperar a que se aprueba el convenio, a que se abra la fase de liquidación o, finalmente, el transcurso de un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera aprobado el convenio ni se haya abierto la fase de liquidación. Ello no implica la posibilidad de una ejecución separada, sino que, por el contrario, todas las vicisitudes posibles de dicho tipo de créditos contra la masa, como por ejemplo su existencia, cuantía, calificación y pago, deben ventilarse mediante la acción correspondiente ante el Juez del concurso, mediante el trámite del incidente concursal, y del mismo modo deberán ser dilucidadas las discrepancias de la entidad recurrente con la Administración Concursal. Este artículo 154 establece, además, el modo de proceder a su pago, antes de los créditos concursales, con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, y si resultan insuficientes, «lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos». El artículo 154.2debe ponerse en relación con su contexto, y en ningún modo autoriza la posibilidad de una ejecución singular fuera del concurso de un crédito contra la masa, y si por el motivo que fuere dicho crédito no se paga por la Administración Concursal, lo que no cabe es una ejecución separada.

   Por todo lo expuesto, y dado que no cabe hacer prevalecer lo dispuesto en una norma con rango de Reglamento frente a lo establecido por una norma con rango de Ley, en aplicación del principio de jerarquía normativa, esta Sala llega a la conclusión, ya expuesta, de que procede la desestimación del recurso de apelación”

En el mismo sentido cabe citar la sentencia de la SAP León (Sección 1) 02.04.2012 (Sentencia 159/2012; Rollo 170/2012), que con cita de otras anteriores señala al respecto: “Es criterio de esta Sala (sentencias de fecha 28 de abril y 24 de noviembre de 2011 , entre otras), que no es posible dictar títulos de ejecución y seguir una ejecución singular fuera del concurso, pues sería contrario a los artículos 8 y 154.2 de la Ley Concursal , incluso en relación con créditos contra la masa.

   El artículo 8 LC recoge una norma de competencia objetiva según la cual: » Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. La pretensión de la recurrente es contraria a la indicada norma porque pretende la ejecución singular por parte de la TGSS contra el concursado, aunque la deuda lo sea contra la masa.

   El artículo 55 bajo el título de «Ejecuciones y apremios» indica con toda claridad que declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, y seguidamente establece unas excepciones no aplicables al supuesto enjuiciado, y en su párrafo tercero sanciona con la nulidad las actuaciones que se practiquen en contravención de la misma. En este caso la TGSS ha iniciado una ejecución singular contra el patrimonio del deudor sin hallarse en ninguno de los supuestos de excepción recogidos en la norma, y establece el efecto de su contravención: su nulidad.

   El artículo 154.2 LC relativo a los créditos contra la masa, señala que los mismos, » cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso.  Los créditos del art. 84.2.1º se pagarán de forma inmediata. Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación  o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”. La aludida norma no permite ningún tipo de ejecución singular separada, y, en lo referente a los efectos que nos ocupan, regula que para el pago de los créditos contra la masa no se debe esperar a la apertura de la fase de liquidación ni la declaración de esa apertura supone su vencimiento anticipado, sino que se producen a lo largo del procedimiento concursal en todas sus fases, y si bien se debe pagar a su vencimiento, si es preciso ejecutar algún bien para su pago (salvo regulación especial para determinados créditos salariales) entonces habrá que esperar a que se apruebe el convenio, a que se abra la fase de liquidación o, finalmente, el transcurso de un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera aprobado el convenio ni se haya abierto la fase de liquidación. Ello no implica la posibilidad de una ejecución separada, sino que, por el contrario, todas las vicisitudes posibles de dicho tipo de créditos contra la masa, como por ejemplo su existencia, cuantía, calificación y pago, deben ventilarse mediante la acción correspondiente ante el Juez del concurso, mediante el trámite del incidente concursal, y del mismo modo, tal como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, deberán ser dilucidas las discrepancias de la entidad recurrente bajo la competencia del juez del concurso. Dicha norma establece el modo de proceder a su pago, antes de los créditos concursales, con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, y si resultan insuficientes, «lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos».

   A pesar de que es evidente la existencia de un distinto régimen entre los créditos contra la masa y los créditos concursales, no compartimos las conclusiones que extrae la parte recurrente, y en este sentido nos hallamos en un concurso, con lo cual rige la norma de competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil, no alterada por el hecho de que se trate de un crédito contra la masa, estableciendo la misma Ley Concursal en su artículo 154.2 una regulación con respecto de su pago que, en ningún momento, priva de su competencia al Juzgado para devolverla a la Autoridad Administrativa, ni menos permite una ejecución separada, a modo de opción pretendida por la parte recurrente. A la vez, supone, como anteriormente se ha reseñado, una infracción del artículo 55.1 de la misma.

   En cuanto a la interpretación del artículo 154.2 LC no debe limitarse a la frase relativa a que dichos créditos deben pagarse a la fecha de su vencimiento, que ciertamente se recoge en la misma, sino que debe ponerse en relación con su contexto, y en ningún modo autoriza la posibilidad de una ejecución singular fuera del concurso de un crédito contra la masa, y si por el motivo que fuere dicho crédito no se paga por la Administración Concursal, lo que no cabe es una ejecución separada como la pretendida por la parte recurrente. Por todo lo expuesto, y dado que no cabe hacer prevalecer lo dispuesto en una norma con rango de Reglamento frente a lo establecido por una norma con rango de Ley, en aplicación del principio de jerarquía normativa, esta Sala llega a la conclusión, ya expuesta, de que procede la desestimación del recurso de apelación. Como se indica en la sentencia recurrida, la reforma legal introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha solventado la cuestión al establecer de modo claro ( artículo 55 LC , modificado por la citada reforma) que únicamente podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo a la fecha de declaración del concurso y con el límite temporal de la aprobación del plan de liquidación.

   En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de Baleares (30 de Julio del 2007) y de Álava (2 y 17 de Junio del 2008)”.

 

           -Posibilidad de ejecuciones administrativas tras la reforma.

El nuevo art 84.4 introducido por Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (BOE 11.10.2011) da un vuelco a esta prohibición de ejecuciones administrativas separadas en trámite de liquidación al  señalar al respecto de forma concluyente  que:” “4. Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.” «. Es decir que tras la reforma, aprobado el convenio, abierta la liquidación o transcurrido un año de la declaración de concurso podrán iniciarse ejecuciones administrativas para hacer efectivo el cobro de créditos contra la masa, por lo que es conforme a derecho la ejecución administrativa iniciada por la AEAT tras la declaración de concurso y una vez abierta la fase de liquidación para el cobro de su crédito contra la masa al amparo del art. 84.4 LC antes transcrito.

 

  QUINTO.- Sobre el destino de lo obtenido en la ejecución separada.

Las cantidades que pudiera percibir la AEAT en el procedimiento de ejecución separada lo serían con carácter cautelar quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez del concurso a los efectos de la realización de la masa del concurso; pues corresponde a la administración concursal, y en su caso al Juez del concurso, determinar cuándo debe proceder exactamente al pago de la deuda líquida debida a la Agencia.

En definitiva, la Agencia demandada en el presente incidente puede ejecutar con posterioridad a la declaración de concurso y abierta la fase de liquidación, los bienes de la concursada sin que le sea aplicable la prohibición general del art. 55 LC al referirse dicha ejecución administrativa no a créditos concursales sino a créditos contra la masa, todo ello a la luz del art. 84.4 LC. Si bien, esta ejecución administrativa llevada a cabo por la AEAT debe respetar en cualquier caso el orden de vencimiento a que se sujeta el pago de créditos contra la masa.  De esta forma, la AEAT puede ejecutar sólo,  pero las cantidades que perciba deberá ponerlas a disposición de la administración concursal para que ésta pueda decidir el destino de tales cantidades y satisfacer el pago de los créditos contra la masa con arreglo a los criterios que fijan los arts. 84.3 y 154 LC.

Y esta a esta misma conclusión, -la de que procede la ejecución administrativa separada, pero que lo obtenido deberá destinarse conforme al orden legal de pago de los créditos contra la masa -,  es la que se alcanza en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao de fecha 21.01.2013 (Incidente 878/2012) que de forma sesgada reproduce la Agencia en su escrito de contestación como fundamento de su pretensión. En dicha sentencia se llega a la conclusión de que  “A la espera de la doctrina jurisprudencial que emane de los Tribunales superiores, deberá estarse al tenor literal del precepto reformado y afirmar la posibilidad de que las administraciones públicas inicien ejecuciones administrativas para hacer efectivos sus créditos contra la masa, trabando los embargos correspondientes.

Ahora bien, es competencia del Juez de lo Mercantil decidir sobre si se ha respetado o no al orden de pagos de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 de la LC (a su vencimiento), o en su caso en el art. 176 bis de la LC, haciendo los pronunciamientos de condena que procedan (lo que de hecho supone un control judicial del juez del concurso sobre la ejecución administrativa separada). Dos razones justifican están conclusión.

(1) Esta competencia también resulta del tenor literal de un precepto concursal, el art. 84.4, que establece que ―las acciones relativas… al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal‖. El contexto normativo deja lugar a dudas: el art. 8 LC, ―son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil‖; y ninguna otra norma administrativa o procesal faculta a ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional para resolver las controversias que surjan ―en el concurso‖ en relación con el orden de pago de los créditos contra la masa.

Y (2) lo que no debe admitirse es que el privilegio procesal de ejecución separada lleve aparejado un privilegio sustantivo de preferencia en el cobro del crédito contra la masa de la TGSS. Sobre este punto debe estarse a la doctrina jurisprudencial mayoritaria que niega esta conclusión mantenida por la ejecutante. La distribución del importe obtenido deberá hacerse conforme al orden de pago previsto en la LC (arts. 84, 154 a 158, 176 bis). Incluso la DA 8ª de la LGT impone la aplicación de la norma tributaria de acuerdo con la Ley Concursal: y en su art. 164.1 reconoce el debido ―respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la Ley (en este caso la concursal) en atención a su naturaleza. Y la jurisprudencia tiene declarado que el embargo es un acto procesal que no cambia la naturaleza del derecho material del embargante (según reiterada doctrina del TS recogida, entre otras, en la SAP Barcelona, secc. 15ª, de 15.05.2009)”.

En consecuencia, procede estimar la demanda rectora del presente procedimiento.

    SEXTO.- Sobre las costas.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C. por remisión expresa del art. 196 de la L.C., por lo que no procede condenar en costas a ninguna de las partes por las serias dudas de derecho que la cuestión aquí controvertida plantea, por falta de jurisprudencia uniforme.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

                                 FALLO

Que estimo la demanda promovida por la administración concursal de la mercantil    S.L. contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA condenándole a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y UN CENTIMO (9.886,01), con sus intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello sin hacer expresa imposición de costas

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma.Dª Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.