AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA
SENTENCIA: 00515/2016

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2014 0013063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000625 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001148 /2014
Recurrente: , S.L.
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 1148/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D.     representado por el Procurador Sr.     y defendido por el Letrado Sr. López Gómez, y como demandada y ahora apelada la mercantil     S. L., representada por la Procuradora Sra.    y defendida por el Letrado Sr.    Siendo ponente don    que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de enero de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: “FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr.    en nombre y representación de     contra    , S. L., y debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 9.04.2013, en la parte vendida por la actora, quedando en su poder el importe de las cantidades recibidas hasta ese momento. Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 67.133´96 euros más los intereses legales. Se condena en costas a la demandada”.

Por auto de 2 de mayo de 2006 se denegó el complemento de sentencia interesado por el actor.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil, solicitando su revocación.
Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 625/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de septiembre de 2016 se señaló el de ayer
para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los antecedentes del procedimiento D.    plantea demanda contra la mercantil      S. L., para que se declare resuelto el contrato de compraventa de un porcentaje de dos bienes inmuebles celebrado entre las partes por incumplimiento por la compradora del pago del precio aplazado. Pide también que se condene a la demandada a que la parte del precio ya pagado quede en poder del vendedor y a que le indemnice en los gastos ya producidos, así como al pago de las costas procesales.
La demandada se opone negando que exista causa de resolución del contrato pues el impago del resto del precio es imputable al vendedor que ha dilatado durante más de ocho años la firma de la escritura pública de compraventa, no levantando los arrendamientos que se comprometió a resolver, aparte de existir un pacto de no pedir el cumplimiento de los pagos. Subsidiariamente plantea que la resolución, de proceder, debía ser parcial, sólo respecto al porcentaje de las fincas que se corresponde con la parte del precio pendiente de pago. Subsidiariamente, si se resuelve íntegramente el contrato, solicita que se le devuelva el importe íntegro de lo ya pagado a cuenta o se modere la cláusula penal.
Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes en escritura pública de 9 de abril de 2013, ya que ha sido la compradora la que no ha cumplido con el pago del mprecio pendiente de abono, no pudiendo reprocharse incumplimientos al vendedor, pues era la compradora la que asumió negociar e indemnizar a los arrendatarios por el fin de sus contratos y ella era la que tenía la facultad de resolver el contrato y no lo hizo, firmando en 2013 la escritura pública de compraventa, no habiendo probado tampoco el pacto de no pedir el cumplimiento del pago restante. Por otro lado declara la existencia de la cláusula resolutoria de todo lo vendido, no de la parte de las fincas correspondientes a la porción de precio no abonada. Finalmente declara la existencia y validez de la cláusula penal que contempla la pérdida de todo el precio entregado, no pudiendo moderarse porque ha sido total el incumplimiento de lo previsto, condenando también al pago de los gastos acreditados, por estar específicamente pactado. Impone a la demandada el pago de las costas.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada que denuncia error en la valoración de las pruebas y en la interpretación y aplicación del derecho. i) Abandona la primera de sus causas de oposición a la demanda y no cuestiona ahora que quepa la resolución del contrato, aceptando que debe accederse a ello, pero entiende que no ha de ser total, sino de la parte del porcentaje vendido que no ha sido abonado, por lo que si el objeto del contrato era la adquisición al actor del 25 % de la propiedad
de dos fincas urbanas, y se ha pagado el 36´40265 % del precio pactado, la resolución sólo será del 63´59735 % del 25 % objeto del contrato, quedando ella propietaria del resto. ii) Para el caso de que no se estime esa pretensión, defiende que no existe cláusula penal en el contrato, pues lo pactado es la indemnización de daños y perjuicios caso de resolución, y que se deben acreditar. La resolución conlleva la devolución de las prestaciones de las partes y a ella se ha de devolver la parte del precio pagado (601.012´16 €) aunque el vendedor podrá retener por los daños y perjuicios acreditados la cantidad de 67.133´96 €. iii) Subsidiariamente, si se estima que hay cláusula penal, debe moderarse la misma, al existir un incumplimiento parcial (art.
1154 CC).
Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo sosteniendo que no cabe una resolución parcial del contrato, pues las fincas se vendieron conjuntamente como cuerpo cierto y cerrado, aparte de que no se planteó su pretensión por vía de reconvención expresa. Además la cláusula penal es clara y abarca todo lo concedido en la sentencia de primera instancia, no siendo posible su moderación porque se ha incumplido totalmente la obligación pendiente a la firma del contrato (pago del resto del precio). Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- De la resolución parcial del contrato Se ha abandonado en esta segunda instancia la oposición que la demandada hacía a la pretensión del actor de que se declarara la resolución del contrato, y ahora sólo se cuestiona el alcance de dicha
resolución, lo que ya planteaba en la contestación a la demanda con carácter subsidiario, esto es, si ha de afectar a todo el contrato o solo a parte del mismo. La tesis de la apelante es que el objeto del contrato era la compraventa del 25 % de dos fincas del actor y que del precio pactado él ha abonado el 36´40265 % (cuando se firmó el contrato privado en 2005 abonó 601.012´16 €), habiendo otorgado carta de pago el vendedor en la escritura pública de 2013, por lo que en dicho porcentaje (36´40265 % del 25 %) se perfeccionó la compra. En consecuencia ha adquirido esa porción de las fincas. La resolución sólo afectará al 63´59735 % restante del 25 %. Este motivo no puede prosperar. En la escritura pública de compraventa (2013) se enajena el 25 % de las dos fincas del que era titular el vendedor pues lo que vende es “su 25 %” y se vende por un precio “alzado”, que es de 1.651.024´20 € en la parte de este vendedor (en la escritura concurren dos vendedores, con iguales porcentajes, si bien aquí sólo plantea la demanda uno de ellos). Las referencias que la escritura hace al porcentaje del precio aplazado las realiza cuando trata de la condición resolutoria, que recae sobre ese porcentaje, porque es la única cantidad pendiente de pago, habiéndose previsto su abono mediante pagarés con vencimientos futuros, por lo que el pago es salvo buen fin. No hay mención alguna a que la parte del
precio ya pagada suponga la adquisición de un porcentaje de la copropiedad. La propia referencia que se hace en la cláusula resolutoria expresa a que “la resolución llevará consigo el desalojo inmediato de las fincas adquiridas por la compradora…” evidencia que no se ha producido esa adquisición parcial de un porcentaje de las finca, pues lo previsto es el desalojo de las fincas, no de una parte de ellas.

TERCERO.- De la inexistencia de la cláusula penal. Con carácter subsidiario, para el caso de que se declare resulto todo el contrato, entiende la apelante que en la escritura pública de 2013 no se hace referencia a la existencia de una cláusula penal, sino a la indemnización de daños y perjuicios caso de resolución del contrato, por lo que las consecuencias de la resolución del contrato serán que las partes han de devolverse sus respectivas prestaciones. En consecuencia deberá el vendedor devolver los 601.012´10 € recibidos en 2005, aunque podrá retener de dicha cantidad el importe de los daños y perjuicios que ha acreditado (67.133´96 €), pues lo contrario resulta manifiestamente desproporcionado.
Tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

Que no se haya utilizado la concreta expresión cláusula penal, no significa que lo pactado no tenga tal naturaleza. Se prevé la escritura pública en caso de resolución derivada de la cláusula resolutoria expresa que se viene comentando, “quedando en poder de los vendedores las cantidades recibidas en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual”.
La cláusula penal es manifiesta, pues se pacta que, caso de incumplimiento del contrato por la compradora al no abonar el resto del precio convenido, los vendedores se quedarán con las cantidades ya recibidas. No es necesario que tal cláusula se etiquete expresamente de penal, para apreciar que tiene tal naturaleza, pues en la misma se prevén las consecuencias negativas que para el comprador tendrá el incumplimiento de su obligación de pago. Estamos ante una sanción pactada entre las partes para el caso de incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual, donde, además, se valoran anticipadamente los perjuicios que acarrea tal incumplimiento. La validez de tal cláusula no se cuestiona, pues está dentro de la libertad de pactos (art. 1255 CC) y tiene incluso regulación específica en los arts. 1152 a 1155 CC.
Si hubiera alguna duda sobre el sentido de dicha cláusula, para interpretar el sentido de la misma se ha de acudir a los actos previos de las partes (art. 1282 CC y constante jurisprudencia del TS que también comprende los actos anteriores), como fue el contrato privado de 2005, del que la escritura de 2013 es una actualización a las circunstancias posteriores, en el que expresamente (cláusula VI) se prevería lo mismo, llamándolo cláusula penal.
En el presente caso no sólo cumple una función sancionadora, sino que delimita sólo parcialmente los daños y perjuicios, pues, como autoriza el art. 1152, párrafo 1º, no sustituye totalmente la indemnización de daños y perjuicios, al existir pacto específico de que deben también abonarse determinados gastos que genera la resolución.

CUARTO.- De la moderación de la cláusula penal Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, esto es, si se admite que existe cláusula penal, invoca la apelante el art. 1154 CC para solicitar que se proceda a moderar la sanción, aunque no hace concreción de su pretensión y ni señala cuantía o criterios a tener en cuenta para rebajar la misma. Entiende la recurrente que la sentencia de primera instancia resulta contradictoria, pues mantiene que la cláusula resolutoria parte de la transmisión de la totalidad de la finca, mientras que para determinar la sanción sólo atiende a una parte del precio, el que resta por abonar. Considera que al haber satisfecho más de un tercio del precio pactado, el incumplimiento ha sido parcial y por ello puede moderarse la cláusula penal. La Sala no comparte dicha argumentación. La cláusula penal contempla un determinado incumplimiento, el único que restaba a la compradora, consistente en el pago del precio aún no satisfecho a la firma de la escritura de compraventa, y la compradora no ha satisfecho ninguna de esas cantidades comprometidas, por lo que el incumplimiento ha sito total, de ahí que no proceda la moderación de la cláusula penal que contempla el art. 1154 CC.
No puede invocar la apelante desproporción de la cláusula penal, pues lo pactó expresamente en los dos contratos suscritos, y no invoca vicio alguno en el consentimiento ni cuestiona la validez de dicho pacto. Tampoco se trata de un consumidor ni de una condición general de contratación, por lo que no es posible rebajar la indemnización establecida.

QUINTO.- De las costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación  interpuesto por la Procuradora Sra.  en nombre y representación de la mercantil  , S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1148/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr.   , en nombre y representación de D.   , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su  admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.